2013年9月9日,最高司法机关发布了一个司法解释,认为:违反国家规定,以营利为目的,通过信息网络有偿提供删除信息服务,或者明知是虚假信息,通过信息网络有偿提供发布信息等服务,扰乱市场秩序,个人非法经营数额在5万元以上,或者违法所得数额在2万元以上的,或者单位非法经营数额在15万元以上,或者违法所得数额在5万元以上的,属于非法经营行为“情节严重”,以非法经营罪定罪处罚。
最著名的案件就算是网络推手“立二拆四”非法经营案了。被告公司与某旅游公司签订推广合同,约定被告公司对旅游公司“888万元包机去伦敦看奥运会开幕式”旅游项目进行炒作。后被告人负责策划,并选择女模特巫某假扮炫富女,被告人拍摄相关图片,利用昵称为“杨×”的个人微博账号在互联网上发布“干爹888万带我包机看伦敦奥运”等虚假信息,引发网民关注,以达到炒作旅游公司奥运奢华游项目的目的,这种行为无疑已经构成非法经营罪。sup/sup
但是,如果水军行为只是损害个人的名誉,而与商业信誉和商品声誉无关,那么网络水军这种行为就并未侵犯市场秩序,也就不构成非法经营罪。绝对不能因为只要网络水军以营利目的删帖、发帖达到相应数额,就一律以非法经营罪论处。比如网络水军受雇为某奖项候选人进行投票,或者为宣传造势删除候选人的负面报道以及发帖粉饰该候选人,就不宜以非法经营罪论处。
疯狂的口罩
2020年新冠肺炎疫情期间,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部通过了一个司法意见,又增加了两类非法经营犯罪。一个是“在疫情防控期间,违反国家有关市场经营、价格管理等规定,囤积居奇,哄抬疫情防控急需的口罩、护目镜、防护服、消毒液等防护用品、药品或者其他涉及民生的物品价格,牟取暴利,违法所得数额较大或者有其他严重情节,严重扰乱市场秩序的”,另一个是“违反国家规定,非法经营非国家重点保护野生动物及其制品(包括开办交易场所、进行网络销售、加工食品出售等),扰乱市场秩序,情节严重的,依照刑法规定,以非法经营罪定罪处罚”。
第一类非法经营行为其实也不算新规定,因为2003年非典期间发布的司法解释也有类似规定,但第二类非法经营行为显然针对的是野生动物交易可能引发疾病传播的新情况。
根据司法解释,口罩生产、销售商坐地涨价,牟取暴利个人非法经营数额在5万元以上,或者违法所得数额在1万元以上的;单位非法经营数额在50万元以上,或者违法所得数额在10万元以上的,就可以立案追诉。
反对意见主要站在自由放任的立场,认为如果将此类行为规定为犯罪,会极大地打击口罩生产、销售商的积极性,反而会导致口罩供不应求,不利于防控疫情。因此,稳妥的办法是通过市场手段进行调整,必要的时候应当由国家加大口罩的投放,来平抑物价,而没有必要用刑法手段来进行打击。
这种观点当然有合理之处,我们必须接受对立观点对我们立场的调整和修正,永远不要在自己看重的立场上附加不着边际的价值。人类事务复杂万分,很多时候不是非此即彼,非黑即白的。正如任何问题都有正说、反说、折中说三种主要的立场,相对合理的观点往往是合乎中道的。
然而,没有哪个国家对于重要物质采取彻底的自由放任主义,也很少有国家采取彻底的管制主义,大部分地方都是在两者之间寻找折中。政府要尊重市场隐藏的奥秘,对于市场看不见的手要充满敬畏,永远不要傲慢到可以调控一切市场资源。但是,政府也不能无所作为,在特殊情况下政府当然应该依法进行合理的价格管制。
如果完全采取自由放任,一定会导致强者对弱者赤裸裸的剥削。想一想卖淫和吸毒的例子就很容易明白。一般说来,只有在经济上处于不利地位的人士才会选择卖淫,如果卖淫能够被合法化,这就把人当成了商品,人的尊严也就荡然无存。吸毒虽然是你的自由,但是如果这个自由不被限制,也会导致他人利用了你的弱点去谋取私利。一如雨果的《悲惨世界》,芳汀为了养活自己的女儿,出卖自己头发、牙齿、身体,这种自由真的不应该被限制吗?人是目的,人不是纯粹的手段,我们既不能把他人,也不能把自己当成纯粹的手段,人不仅要尊重他人,也要尊重自己。
口罩的权利
经济学上的自由放任主义在哲学上依然是功利主义的补充,经济学上的效用只是一种结果正义的体现,但是以后果来证明行为的合理性充满着大量的变数,无论何种模型都很难穷尽人类社会的一切变量。认为政府对口罩进行管制会挫伤生产、销售商的积极性,最终导致一罩难求。但是,这种观点可能忽视了有很多民众因为经济原因而根本没有购买口罩的能力和意愿,最终只有富人能够享有口罩,而穷人根本买不到口罩,这不也会导致疫情的扩展吗?
当然,没有哪个社会能够彻底地禁止剥削,法律要区分可容忍的剥削和不能容忍的剥削,自由放任主义必须要接受道德主义的调整,对于严重违反道德的剥削是不能容忍的,法律对其进行制裁也是合理的,这不是对自由的干涉,这反而是对自由的补充。一如高利借贷,国家不能将信用卡、银行放贷等所有存在高额利息现象予以禁绝,否则会极大地影响金融市场的发展,也会导致高利贷从明处走向地下。但是,对于特别严重的高利放贷,这种赤裸裸的剥削显然是法律无法容忍的,司法解释认为它构成非法经营罪的规定也是合理的。
因此,口罩涨价一倍两倍也许可以接受,但是有些商家一个口罩平常卖20块钱,而疫情期间居然高达数百上千,这种发国难财的商家具有严重的悖德性,对其进行惩治不仅在实然上合法合规,也在应然上合情合理。
在抗击疫病的斗争中,许多医疗工作者自愿把自己置于危险之中,这种高贵的精神令人感动。一位医生在请愿书中写道:“此事我没有告诉××(其丈夫)。个人觉得不需要告诉,本来处处都是战场。”人生何处无战场,在利弊权衡与德行生活之间经常存在冲突与争斗。法律虽然无力劝人向善,但至少要对严重违背道德的剥削行为进行打击,否则不法行为就会如没有防控的疫病一样蔓延,最终导致社会的瓦解崩溃。
想一想
2020年疫情期间,你如何看待口罩涨价现象?
杨秀宇作为×1公司直接负责的主管人员非法经营案,(2014)朝刑初字第1300号。