“卡博替尼”系美国exelixis公司研制的抗癌药,对治疗多种癌症广泛有效,因而也成为许多癌症患者的福音。不过,由于国内至今没有引进,患者只能出国或通过代购的方式购买。调查发现,网上有多个版本的“卡博替尼”(仿制药,价格相对低廉)的代购途径,王某购买的系印度产的卢修斯,每盒13800元。
是非曲直,众说纷纭。有人将王某的家属斥为“农夫与蛇”里的蛇,还有律师公开表示:生产、销售假药罪不设门槛,都应当追究刑事责任。由于诸多压力,对于陈医生的行为,当地公安后以情节显著轻微不予立案。
法律的进步
在上述案件的合力下,新修订的《药品管理法》对何为假药、劣药,重新做出界定。假药包括:所含成分与国家药品标准规定的成分不符的药品,以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品,变质的药品,所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的药品。其中,最令人瞩目的就是进口国内未批的境外合法新药不再按假药论处。该法于2019年12月1日起施行,法律的一个小小进步,背后的故事是沉重的。
但是,药神案件并不会高枕无忧,虽然进口国内未批的境外合法新药不再按假药论处,但是还可能触犯其他罪名。
在现代社会,刑法的触角涉及社会生活的方方面面,如果只从技术角度来看,我们所有的行为都有构成犯罪的可能。一个精致的法律技术主义者会敏锐地觉察到,以《我不是药神》的主人公程勇从境外偷运仿制药品售卖的行为,触犯刑法上的诸多犯罪:首先偷运入境行为构成走私普通货物物品罪。其次还构成非法经营罪。需要说明的是,非法经营罪不需要以营利为目的,以亏损为目的以慈善为动机的非法经营也可以构成非法经营罪。
上海版“药神”郭桥案就是典型。郭桥是上海美华丁香妇儿门诊部的法定代表人,在为儿童接种疫苗时,从境外采购未经国家批准进口、检验的疫苗而被捕。这里有两个背景值得注意,一是很多儿童家长希望能够为孩子接种进口疫苗,二是我国在2014年2月到2017年3月期间,因药品审批原因中断了针对2岁以下婴幼儿的7价肺炎疫苗的进口,断供长达3年之久。2015年7月至2016年11月,美华门诊部非法从新加坡的诊所采购了11种儿童用进口疫苗,共1.3万余支,其中80%为13价肺炎球菌疫苗,还包括轮状病毒疫苗、水痘疫苗、五联疫苗和六联疫苗,采购总额近千万元。
一审法院以销售假药罪对此案进行了判决,郭桥被判处有期徒刑7年,罚金200万元,美华门诊部被判处罚金1200万元。郭桥不服,提起上诉,2019年11月27日,也即修订后的《药品管理法》正式实施的前4天,上海高院做出二审裁定,撤销郭桥案一审原判决发回重审。检察机关也做出变更起诉决定书,以走私罪向法院重新提起公诉,郭桥后被判处2年有期徒刑。由于郭桥自2018年1月一直被羁押,判决生效时差不多羁押了2年,所以判决不久郭桥即期满释放。
法律与道德
刑法是最严厉的惩罚手段,这种惩罚必须具备道德上的正当性,虽然一种违反道德的行为不一定是犯罪,但一种道德上被容忍甚至被鼓励的行为一定不是犯罪。在世界各国,消极道德主义也即以道德正当性作为排除犯罪的理由都被普遍认可。无论如何,善行都不能论以犯罪,否则违法就并非不义,反而成为荣耀了。
长期以来,不少司法机关都存在机械司法的问题,将司法活动等同于电脑运算。这种无视民众道德情感的行为,从司法者个人角度而言虽然是“安全的”,但从社会角度看却降低了司法的公信力。
司法人员总是期待最高司法机关出台司法解释,但如果司法解释姗姗来迟,司法机关是否有勇气径直根据道德上的相当性做出除罪的决定呢?比如有关药品的司法解释规定了免责条款,但仅针对的是生产、销售假药罪,对于走私普通货物物品罪、非法经营罪却没有类似规定,司法人员是否有适用同样法理的担当呢?
刑法的合理性不是来自形而上学的推理,而是来自它所服务的道德观念。如果法律过于刚性,司法的作用不是让它更加刚硬,而是要用道德的润滑剂让法律柔软,满足民众的常情常感。
英国刑法学家詹姆士·斯蒂芬在《自由·平等·博爱》写道:在任何情况下,立法都要适应一国当时的道德水准。如果社会没有毫不含糊地普遍谴责某事,那么你不可能对它进行惩罚,不然必会“引起严重的虚伪和公愤”。公正的法律惩罚必须取得在道德上占压倒优势的多数的支持,因为“法律不可能比它的民族更优秀,尽管它能够随着标准的提升而日趋严谨”。
想一想
你在观看《我不是药神》时,觉得主人公程勇构成犯罪吗?