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犯罪排除事由(第2页,共2页)

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在这起“宝马哥案”中,只要从一般人的立场代入来看,就可以得出不法侵害仍未结束,防卫人的防卫具有紧迫性的结论。但是,当时有些法律人过分玩弄技术主义的术语,不断分析“宝马哥”到底身中几刀,到底还剩“几滴血”,这种纯技术主义的分析感觉是在打游戏,令人费解。

同时,在适度性上,“宝马哥案”中防卫人遭遇的是严重危及生命的暴力危险,与叶永朝案具有同类性,应当适用特殊防卫规则。

霍姆斯大法官说:法律的生命是经验而不是逻辑。法律人要有逻辑推导能力,但更重要的是要有常识。法律人要学会谦卑地听取民众的朴素的声音。

我们在看到社会案件时,只要把自己代入一下,把自己想象为防卫人,看看从你的立场,从一般人的经验出发,判断行为是否适当。千万不要开启圣人视野,不要开启上帝眼光,法律调整的是一般人的行为,这个世界上没有理性人,只有一般人,我们都有一般人的弱点。

于欢案

2016年4月14日,因不堪忍受母亲被多名催债人欺辱,22岁的男子于欢用水果刀刺伤4人,导致其中1人死亡,另外2人重伤,1人轻伤。聊城中院一审以故意伤害罪判处于欢无期徒刑。判决结果一经公布,立即引起轩然大波,舆情汹涌。2017年5月27日,该案二审公开开庭审理,山东省高级人民法院采取微博直播的方式通报庭审相关信息。2017年6月23日,山东省高级人民法院认定于欢属防卫过当,构成故意伤害罪,判处于欢有期徒刑5年。

于欢时年22岁,其母苏银霞因资金周转不便向地产公司老板吴学占高利借贷。苏银霞遭受到暴力催债。催债队伍多次骚扰苏银霞,对其进行辱骂、殴打。案发前一天,吴学占曾指使手下拉屎,然后将苏银霞按进马桶里,要求还钱。次日,苏银霞和儿子于欢被带到公司接待室,连同一名职工,11名催债人员围堵并控制他们三人。其间,催债人员不停地辱骂苏银霞,语言不堪入耳,并脱下于欢的鞋子捂在其母嘴上,故意将烟灰弹到苏银霞的胸口。更有甚者,催债人员杜志浩居然脱下裤子,掏出生殖器,当着她儿子的面往苏银霞脸上蹭,对母亲的公然侮辱猥亵令于欢崩溃。当路过的工人看到这一幕,才让报警人于秀荣报警。警察接警到达现场后,并未采取有效的保护措施,只是告诫说“要账可以,但是不能动手打人”,随即离开。看到警察要走,已经情绪崩溃的于欢站起来试图往外冲唤回警察,被催债人员拦住。混乱中,于欢从接待室的桌子上摸到一把水果刀乱捅,致使杜志浩等四名催债人员被捅伤。其中,杜志浩因失血性休克死亡。sup/sup

正当防卫的紧迫性

正当防卫是一种私力救济。在法治社会,私力救济被严格限制,紧急状态下才可能行使有限的私力救济,所谓“紧急状态无法律”。正当防卫的本质是“正对不正”,因此该制度对于防卫人不能太过苛求,应当有利于动员和鼓励人民群众见义勇为,积极同犯罪做斗争。

当然,任何暴力都必须适度,否则就可能造成更大之“恶”。因此,法律规定正当防卫必须要具备紧迫性和适度性两个基本要素。

何谓紧迫性?只有对法益存在现实侵害的可能性才具备紧迫性。如果不法侵害还没有开始或者不法侵害已经结束,都不能进行正当防卫。

在司法实践中,不法侵害行为的结束通常可以表现为这样几种形式:不法侵害人已达到了侵害的目的;侵害人失去了侵害能力;侵害人自动中止不法侵害;侵害人向防卫人(或被害人)告饶;侵害人已被抓获。当这些形式之一出现时,就应认为不法侵害已经结束,不应再实行正当防卫行为。

那么,如何判断“法益存在现实侵害的紧迫性”呢?

有人认为,应该采取理性人的科学判断标准;还有人认为,应采取一般人的标准。前者是一种专家标准,认为在判断紧迫性时,应当站在专家的立场,从事后的角度看一个理性的人是否会觉得存在紧迫性;后者则是常人标准,认为应该按照普罗大众的一般立场,从事前的角度看一般人是否觉得有紧迫性。

或许,一审法院正是站在专家的超然立场上,按照理性人的科学标准做出的判断。然而,这个世界上很少有人是完全理性的,我们或多或少都会受到环境、情绪等诸多因素的影响,即便是专家也不可能保证百分之百的理性。法律不是冰冷的理性机器,它要倾听、感受并尊重民众的血泪疾苦。站在事后角度的科学判断只是一种事后诸葛亮的冷漠与傲慢。正因如此,二审法院进行了改判,认为应当按照一般人的立场来对紧迫性进行判断。换言之,我们要代入于欢的角色,设身处地综合考虑他所处的情境来判断他们母子的人身安全是否依然处于紧迫的危险之中。至少从媒体的报道来看,任何人处于类似情境,都会感到巨大的危险,没人知道警察走后,催债者的折磨手段会不会变得更加变态与血腥。

因此,在判断不法侵害是否结束,必须站在一般人立场从普罗大众的角度来看是否具有紧迫性,而不能按照理性人的事后标准。因此,在本案中,如果你是防卫人,你是否会认为攻击者已经丧失反抗能力,自己已经不再处于紧迫的危险之中?有许多法律人喜欢做理性人的假设,站在事后角度开启上帝视角,但是没有人是理性人,人们或多或少都有弱点,也许只有机器人才是真正的理性人。法律必须考虑民众朴素的道德情感,而不能动辄以事后诸葛亮的冷漠与傲慢来忽视民众的声音。

正当防卫的适度性

在于欢案中,一审法院曾经错误地认为于欢的行为不具有防卫属性,因为不法侵害已经结束,于欢没有遭受紧迫的危险。但二审法院改变了这种错误观点,认为于欢依然面临着不法侵害,其行为具有防卫性质。

正当防卫的另外一个基本要素是适度性。刑法明确规定,正当防卫不能明显超过必要限度造成重大损失。这里有两个关键词:一是必要限度,二是重大损失。也就是说,衡量防卫行为是否超越必要限度,主要看这种行为是否是制止不法侵害所必须的,而“是否必须”又可综合考虑防卫行为与侵害行为在结果和行为上是否基本相适应,是否出现了重大损失。

具体到于欢的案件。于欢目睹母亲遭受凌辱,用水果刀刺伤4人,并导致其中1人死亡,另2人重伤,1人轻伤。这种行为与侵害行为明显不相适应,毕竟人的生命权是高于健康权、名誉权等其他权利。虽然加害人人数众多但未使用工具,未进行严重暴力攻击,于欢身上伤情甚至未达到轻微伤程度。从防卫行为使用的工具、致伤部位、捅刺强度及后果综合衡量看,于欢使用的是长26厘米的单刃刀,致伤部位为杜志浩身体的要害部位(肝脏),捅刺强度深达15厘米,造成1死2重伤1轻伤的严重后果,其防卫行为“明显超过必要限度”。

有人认为,于欢的行为属于刑法规定的特殊防卫权。但是在于欢案中,讨债者一方并无实施严重危及人身安全的暴力犯罪,所以不能适用这个条款。

这就是为什么二审法院最后认为于欢构成防卫过当。我国刑法规定,防卫过当应当减轻或免除处罚。法院最后认为于欢构成故意伤害罪,判处于欢有期徒刑5年。

司法要倾听民众朴素的声音,刑事责任的一个重要本质是在道义上值得谴责。因此,犯罪与否不是一个单纯的专业问题,普罗大众都有发声的权利,司法永远不能超越社会良知的约束。法律不是冰冷的条文,它必须兼顾天理人情,不断地在各种利益中寻找一个最佳的平衡点。

2018年2月1日,于欢案入选“2017年推动法治进程十大案件”。同时被最高人民法院列为第九十三号指导案例,用来指导全国司法工作。指导案例认为,于欢是在人身自由受到违法侵害、人身安全面临现实威胁的情况下持刀捅刺,且捅刺的对象都是在其警告后仍向其靠近围逼的人。因此,可以认定其是为了使本人和其母亲的人身权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害行为,具备正当防卫的客观和主观条件,具有防卫性质。

想一想

在看待社会案件时,你是习惯用理性去思考和批判,还是代入当事人的立场?

陈兴良:《口授刑法学》,中国人民大学出版社2007年版,第253—254页。

叶永朝故意杀人案,《刑事审判参考》第40号。

叶永朝故意杀人案,《刑事审判参考》第40号。

湖北省巴东县人民法院刑事判决书(2009)巴刑初字第82号。

山东省高级人民法院刑事附带民事判决书(2017)鲁刑终151号。

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