没有稳定的上下层级关系,没有可昭信的优先位阶,如此,宪法条文里看似明白的所谓“州与州之间的诉讼”“涉及两州公民的案件”云云,便理所当然不起来了,所有的争议很容易回头到法律依据、法律适用性之类的源头,在在要求重新解释,其中一部分无可闪躲地一定会上达宪法的层次;而且,联邦政府并非透明性、放空自身思维和主张的存在,恰恰好相反,正如我们前面所讨论的,这个合众国是所有现代民主国家最直接标示其信念、理想、真理性和道德性原则的一个,这尤其在稍晚宪法修正案正式纳入后,更进一步从文献(如《独立宣言》)、领袖人物的演讲著述成为有约束力的正式法律条文(果然日后冲撞最剧烈、有关宪法的争议和解释大量集中于此,基甸案亦然)。然而我们来看,除了弹丸大小的华盛顿特区(不是产苹果、产木材和鲑鱼还有海军陆战队的华盛顿州)之外,联邦政府辖下的土地还有哪一块不属于某州政府所有所治呢?这些必定要发生的冲突可以延后、可以化整为零、可以让这些庄严如神谕的宪法条文一段时间内只具宣示意义和未来性(如人生而平等成为六〇年代马丁·路德·金口中一纸赖债了两百年的混账支票),联邦政府也的确尽可能压抑自己这么做了,但这却也正意味着,联邦大法官于是被推到一个最忙碌也最尴尬的位置,在冷静的法学工作之外,还得同时扮演救火灭火的狼狈角色。
所以我们说联邦大法官之成为宪法的守护神兼修补匠,不是立宪者的睿智设计,而是特定历史的结果以及“印象”,其根源处在于这个国家有着一部古董级的、奉真理之名野心勃勃而且复杂矛盾处处缝隙的宪法。这有点像过去一部有趣的幻想电影,很诺斯替教派主张的电影,说上帝不肯小心地、好整以暇地、把事情考虑清楚地创造世界(究竟谁在催赶祂呢?),这种重要的大事祂老兄居然只花了六天时间而已,于是留下着一堆时空缝隙,电影拍的就是这些倒霉、天天得替人收拾善后的宇宙维修者。这想来是一部隐喻大法官角色及其工作的电影。
参照几点我们自身的经验
历史经常荒谬得令人不知如何是好,只能付诸傻笑。这里我们要说的是,美国这样一部浑身问题的宪法,极可能反而无意中解决了一个很尴尬的制度设计现实问题,那就是——在制度上,该由怎样一个单位、一个机构或者机制来负责解释并维修(就宪法而言,解释和维修很大一部分是同一件事)宪法?
这是个通常在实务层次才会发现的层次不高麻烦,乍看只是技术性,但却很讨厌地触及人性的合理性死角。依前面所引述杰克逊大法官的说法,宪法大事,而且又无可避免碰到古老条文和流变现实的难题,的确需要有个永久性(意思也是专业和专职的)机构来负责;而且,此一机构还必须有着极崇高的体制性位阶,一来相衬于宪法的崇高性,这是形式上的必要合宜,二来则是宪法的争议及其裁决诠释,困难、精微而且通常重大到撼动社会和国本,当然得是专业上的最顶尖者(事实上还非得一并考量其人格道德和对现实利益的抵抗力不可,此事严肃,请容许冒犯直言:想想李鸿禧教授此人吧)。好,暂且不管现实政治总有的种种黯黑私欲和钩心斗角,假设我们真的顺利找到足堪荷此大任的稀有人才(也必是稀有人才),也建构了崇隆的永久性专职机构置放他们,你说,这些人会要进来吗?或更可能地讲,他们会留下来吗?
这么问的真正意思是,就一部“正常”的宪法维修诠释工作而言,第一,它不应该也不会天天发生,它构不成一个经常性、专职性的工作。其实即便美国联邦大法官,面对着如此古老又复杂的美国宪法,其上涉宪法诠释的案件也只是他最重大从而最受注目的工作而已,绝非他的工作主体内容;第二,它又严苛要求维修者诠释者从专业到人格道德的高度。这两下加起来构成的永久性机构势必呈现着一种又荒谬又荒凉的景观,那就是我们千辛万苦找出来一批了不起的人,然后把他们闲汉般关进一个类似皇宫或神殿的地方,静静地待命,要他们如加西亚·马尔克斯的小说《没有人给他写信的上校》。
从人性来看这是不可能。不管地位多崇高,待遇多丰厚,人的生命都仅有一回,如果这真的是一批这么顶尖的人才,他们绝无法忍受这样“偶尔有事发生的坟场”,在尚有满身力气时就等于把自己提前报废掉。
从权力的本质意义来看这也是不可能的。所谓权力位阶的崇隆,包含最起码两个要件,一是制度层级设计赋予的位阶,一是实际地、经常性地操持使用及其真正能发生的影响力。没有了后者,所谓的崇隆只是个架子而已,是象征性的,人类历史上一再出现诸多这样又崇高又没事干的大位置,有时用来供奉曾经了不起但已退休老去的人,以表达敬意并照应其余生(或恶意地提前报废软禁),也用以豢养从未了不起过的某种人,这叫酬庸。
举一个又地位崇高、又跟宪法有关、又近在咫尺很容易有感觉的实例,那就是我们才刚废掉(谢天谢地)的“国民大会”及其代表。原来这在我们的“宪政”设计里是“最高政权机构”,位阶超越“立法院”,理论上还在“总统”之上,但事实上谁愿意去选去干这个无所事事的“国大代表”呢?现实的情况我们都是目击证人,但凡还选得上北高两直辖市市议员程度的三教九流家伙都尚且不会考虑,也就是说最终它的真实权力位阶差不多只等同于乡镇民代表者流,而你知道我们最后一任理论上高于“总统”的“国大议长”而今安在?此人(无需去记住他的名字)卸任后好不容易才回头选上台南市的市议员。
“国民大会”设计的失败,相当程度见证了杰克逊大法官所说永久性机构的必要,这种诉诸民意、诉诸选举的临时召集形式,只应对了社会授权这一项,然而,政治,尤其是作为一国政治根本大法的宪法,自有其原理、专业知识和经验,修护诠释的合理性其关键并不仅仅只是授权问题,而且合理的授权方式也并非只此一途,这里头有太多不是举手数人头能解决的深奥东西。
那要把这样的宪法维修诠释工作藏放在哪里呢?这是每个国家的学者、专家和政治人物该认真去伤脑筋的事,有兴趣的人也可以逐国逐国去找出来并比较其成效优劣。这里我们要回头说的是,一直被视为典范的美国系把这个工作委交给九名既无直接民意支撑亦不对民意直接负责、而且从身份自觉到学养阅历再到工作方式(工作方式这一点可能最具决定性)皆只是法官的人;而这九名法官,其实他们是向着联邦所有的法律工作的,宪法只是铺天盖地联邦法律的一小部分,所以某种意义来说,美国系把宪法的维护诠释工作“藏在”众多有关联邦法律的争议案件之中。
法官是怎么工作的?书中,刘易斯引述了牛津大学文学院院长阿瑟·顾德哈特的话:“法官坐在公开的法庭上;在法庭上不能听取秘密的证据和辩论……法官把裁决的理由公开宣布……这些法官每人各自单独行动,并不形成一个团体。每一法官都有不同意的自由,所以他们是彼此之间最严厉的批评家。”
然后,是刘易斯通过了杰克布新鲜惊奇的眼睛,对比了国会的政治性工作方式,带我们到大法官的工作第一现场:“在国会里辩论一个问题的时候,听众总觉得空洞混乱,好像发表辩论的人总是把主题搁在一边,避而不谈。但是在联邦最高法院,大法官们和律师用一种使杰克布惊讶的亲切态度,直接讨论一项问题的核心和要点。这并不是表示联邦最高法院的争辩方式比国会的方法好,而只是说明它们绝不相同。国会里辩论所用的那种冗长、啰唆、不着边际的方法,反映国会所作的一切决定必须是政治性的,也就是说这种决定一定要包括各种政治性的妥协和默认一些和本题完全无关的权益。在最高法院我们对大法官们的要求是评理。他们绝不能和立法议员一样,作政治性的讨价还价生意,而必须认真执行法律,把有限的资料详加分析剖解,翻陈出新,把经验和各种理想形成实用的原则,从而用理智解决一项问题。”
由此,我们差堪可了解,美国大法官于宪法争议这样本来高度政治性而且火烫烫的工作,以间接的、非政治人物而是法官的方式进行裁决和解释,这首先便让事情相当程度封闭起来,法学化而且还就一事论一事地单一案件化,少了政治味,也去掉了那些必然跟着政治而来的恣意纵横议论、算计和情感(或用刘易斯的话:“激烈政治情绪的骚扰”);其次它也相当程度被冷却下来、减缓下来,法官工作方式习惯性地多讲求证据,而且法官工作习惯性地是个仲裁者而非滔滔议论者,他很难是第一时间主动抛出想法主张的人,他必要的裁决和解释总会忍到最后一刻、忍到程序走完、忍到他认为该讲话的人都讲完才提出来,而他的裁决和解释可能带着某种前瞻,也不免会偷走一小步,藏两句自己不吐不快的话(法官仍是人,有他的意气和意识形态负担),但基本上仍是仲裁性的,且受公开性实证的节制,就像布兰迪斯大法官坦承的:“最高法院对于由经验得来的教训和充足理由的力量,总会屈膝。”
此外,大法官对着联邦所有法律工作的基本职责和忙碌工作分量,还有另一个不容小觑的正面效应,让他们始终置身现实世界之中,甚或直接杵在火杂杂的第一线上,手随时是热的,而不真的是纯抽象议论的漫游者漂流者。
总而言之,联邦大法官,及其独特的宪法维修诠释工作,其性格基本上是个“延迟者”,昔日击败强大汉尼拔的罗马名将费比厄斯(fabiusmaximus)那样的延迟者。这一点,让我们再跟着基甸的真实故事走,会看得更真切更有感觉。
逾期很久的判决
基甸一案,如果说这里头真有什么最接近神迹之处,那必定是,从最高法院核准了基甸上诉呈文那一刻起,不只是抽象性的、预判性的强弱胜负之势,而是最简单算数的众寡之势一瞬间完全逆转过来,陷入孤立无援状态的不再是那个连律师都请不起的囚犯,而是偌大的佛罗里达州,以至于代表佛州的年轻前检察官杰克布早心知肚明这案子没救了。在踏进最高法院那么神殿样大建筑之时,他心中仅有的期盼是大法官的新裁决新解释可别回溯既往,免得现在大牢里头那一堆没律师辩护的囚犯大爷全得一一重审,得开大型游览车进来接送让监狱为之一空。
杰克布一点也没夸大他的凄凉处境,于此,刘易斯相当翔实地记录并比对了一九六二年当时这全新的两军力量。
首先,这回代表基甸的是华府赫赫有名的大律师艾比·福达斯(abefortas),耶鲁名牌出身,三十二岁就干上美国内务部副部长,日后自己还当了大法官。福达斯不仅自己全身投入,还调动了他所能有的人脉和资源(而他的待遇是最高法院支付他居住地到华府的来回旅费,还有帮他印出庭必要文件),还有他所属的雄心勃勃律师事务所亦尽可能全力支援他,由此构成一个有将有兵军容壮盛的作战部队,或用刘易斯的换算,价值几千万美元(一九六二年当时的币值)的辩护内容;而可怜的佛州有谁呢?它从头到尾差不多就杰克布一个,而且正确来说还不是完整的一个。一九六二年当时的杰克布已离开了佛州总检察长办公室(但仍继续代表佛州),进入他生命中空前的忙碌期,“他一面写基甸案件的诉讼摘要,一面又自己挂牌做律师,同时又被委作国民警备队的少尉,还结了婚”。事实上,他上呈最高法院的第一份答辩复文,还是女朋友假私济公帮他打字的。
更令人意外而且好笑的是“第三者援引法律支持主审法庭”简要意见书的风波,也就是佛州邀请“法庭之友”一事。所谓的法庭之友,指的是某一个和该诉讼案件毫无牵涉的人或机构,他对于此一案件的兴趣,纯粹因为最高法院将来可做成的裁定,极可能会实质地影响此人或此机构,因此得以第三者的身份提交意见书并获准出席最高法院辩论庭,这第三者就称之为法庭之友,他可由诉讼两造任一方邀请,亦可自告奋勇争取(当然皆需经诉讼两造或大法官同意)。“法庭之友”是联邦最高法院最不同于一般法庭的特殊规定或说特许,也是它开放向社会的一扇窗,其存在的基础,我们差可想象,是最高法院意识到手中案件及其审理本质的特殊性,它不是向着诉讼两造的权益工作,而是向着法律本身,因此隐隐指向社会整体。
彼时孤立的佛州打的如意算盘是,美国其他四十九州的州司法机构,基于同样处境乃至于州权维护的传统理由,一定乐于支援佛州,然而怪的是,杰克布等到的只有阿拉巴马和北卡罗来纳两个,更气死人的是,在明尼苏达领头之下,居然整整有二十三州之多倒戈到基甸的阵营去。
各州官方尚且如此,更不用说民间法学界的风向。
还有,很多人也注意到了,大法官自己都愈来愈不愿引用贝茨诉布拉迪案判例。五〇年代以后,最高法院对每一州请求法庭指派律师的犯人所呈的上诉申请书,一概都批准受理,当然,这期间大法官总是以“特殊环境”的理由(如犯人是文盲,或案子本身太复杂云云)来闪躲,将每宗诉案个别化特殊化,好避免对此老判例的正面宣战,但大法官的基本认知很明确,摊牌的日子似乎也在倒数计时了。
对杰克布来说,雪上加霜的还有一桩,当然这算是偶然。那就是大法官里头一向最支持州权也最护卫老判例的老福兰克佛特大法官居然在此节骨眼宣告退休,这损失的不只是一票而已,而是德高望重的福兰克佛特对其他大法官的影响力。至此,杰克布知道完蛋了:“我以前有过几分希望,以为最高法院可能会退一步,不致把指派律师这种意见‘立法化’,等到福兰克佛特大法官一退休,我就晓得我们没有多少机会了。”——唯杰克布没料到的是,日后大法官正式废掉了贝茨诉布拉迪判例,卜赖克大法官去拜访了已一身老病的福兰克佛特,捎回来一个有趣的信息:退休的老法官讲,他当然也会投赞成票。
好,这个看起来像是全面逆转的故事说明什么?说明纽约执业律师公会纪录里的一句感想:“回想起来,基甸判例似乎是逾期很久了。”
我们稍前引用过杰克逊大法官的那番话(“我们的判决并不是因为我们不会犯错误而成为最后的判决,实际上是因为我们要作最终的判决,我们才不作错事”),指出这种说最后一句话的终极权力位置的高贵效应,但实际上还有另一面的效应,那就是大法官得努力避免犯错,而避免犯错的方式便是,延迟、稳重、耐心等待、不轻易决战、不走在社会前端、不思毕其功于一役,宁可拖延用时间来换取社会共识,用时间来磨掉阻力,用时间来冷却新裁定新解释的震撼破坏力道,好让社会从心理到实质层面准备好可堪承受,而且还得时不时自我提醒也敬告社会,就像福兰克佛特大法官那样:裁判必须自制,要对国会和各州保持敬意,要非常审慎,要尊崇历史,要在个人利益正义同时兼顾社会公益,更重要的,“如果过分依赖各位法官来维护我们的自由,民主政治制度的力量必定会因此削弱”。
总而言之,这是一个权力太终极、影响层面太广而且不附犯错有效补救机制的危险位置,没任何浪漫、激情、自恋的戏剧空间,它必须保守,永远得踩好刹车慢一步,而且保持一定程度的暧昧(刘易斯在书中指出,大法官几乎不用断然的、黑白二分的判决语言)。
但时间不可能是凭空的、没代价的,事实上它还是非常非常昂贵的。基甸判例的姗姗来迟及其“届时监狱将为之一空”的核心忧虑,从另一面来说,不正代表着大牢里有成千上万人因此延迟而支付失去自由的代价吗?要不要进一步想他们乘以倍数的家人亲友呢?而更极致更全面也更难让人忍受的实例是黑人的民权问题,从建国前庄严如神谕的《独立宣言》和一七九一年就正式明文纳入宪法的同等庄严一到十条修正案(即《权利法案》),整整快两个世纪的漫长时间,大法官仍让各州(尤其南方各州)制定并施行各种种族歧视和黑白隔离的法律,连学校、餐厅、图书馆、游泳池乃至于公共汽车的座位都不能平等使用,而负责审判的则往往是只比三k党好一点的州政府“白人法庭”,还有什么事比这些更冒犯人的素朴正义并摆明了违宪的呢?但事实上,一八三三年大法官还曾正式裁定过《权利法案》不适用于州政府(只适用于华盛顿)——延迟不仅昂贵,而且又总是以弱势者、以理论上最仰赖司法保卫者的受苦死难来支付,这是大法官因此一定得承荷的最沉重道德压力,需要以几近是冷血的定力来抵御。
如此,见怪不怪的,长期以来,美国也就呈现出一个极特殊的司法景观,那就是这个“国家”的法律从没有统一过、一致过,这个不统一不一致不是那种落实操作一定会发生的失误、走样和变形,而是联邦和州、州与州各有一套法律。作为一个美国人,既在星条旗底下、联邦法面前人人平等,又错乱地端看你居住地所在而定。
问题的关键可能就出在“国家”这个词上,也就是说,美利坚合众国究竟是一个国家还是五十个国家。理想上,法律如水如地平线如太阳底下一切平的东西,但老实说除了相信上帝律法的宗教人士,还有极少数极端自然法的信徒之外,我们倾向于认定、允许或至少默认立法乃是一国之事,即使是两个人口数各自只一万人的相邻小国家,有不同的立法考量和不一致甚至背反的法律条文,我们不也以为是正常而且正当不该置喙吗?如此说来,各居一隅、人数也够多且风土(自然条件)人情(社会文化)迥异的加州和纽约州又为什么非适用同一组法律才正常正当呢?
今天,我们很难实质地、有感地一一还原十九世纪乃至于十八世纪时候美国的国家样态,更难一一描绘出每一个时点人们心中认定的国家图像。就联邦和各州的对峙消长而言,这大致是一趟由州权缓缓倾斜向联邦的漫长之路,讲白点,也就是由五十个国家(数字不准确,但姑且这么说)缓缓走向一个国家的漫长之路。历时至今两百年,这明显意味着快速的、碾平的、推土机式的政治力量并不是运作主体,毋宁是由社会的实质进展来接手,让国家变小(如交通、资讯的进步和穿透),让差异慢慢消融,让争议冲突局部化且专业化好吞得下去云云,而这正是大法官的基本工作节奏和工作方式。
那些庄严、闪闪发亮的立国精神,以及明文入宪的《权利法案》,一度看起来像哪里都不适用只供观赏,这尽管讽刺,但绝不等于没有,它仍高悬那儿,静静焕发光芒并等待,正如书中所引述保罗·福伦德教授世故而且洞见的话:“把审判必经适当法律程序的大门用力关上,和把这道门堵死,完全是两回事。”我们晓得,真理样态的话语,最显著的便是有着正面的、高贵的、触动人心的信仰性强大力量(因此也是危险的),而当它进一步上到联邦宪法的最高位阶,更得到一种集体意志和集体方向的形式,有效地保护美国的司法不囿于地域主义的狭隘视野,不落入到彻底相对主义的陷阱。更何况,《权利法案》核心的人权主张,原本就是法律思维中最自然法本质、最寻求普遍性的,两百年来,它果然也扮演着美国司法逐步趋于一致的核心议题和攻坚尖兵。
安贝托·艾柯睿智地告诫过我们,真理最让人害怕的便是“快速”,意思是没有过程因此不思考不对话、直接跳到唯一答案的快速。大法官在每一宗涉及宪法案件的迟疑兼暧昧,尽管个别来说令人不耐甚至令人义愤,但也因此引进了对话,让思维有容身的余地;也就是说,在十八世纪彼时那些太有信仰也太简单的立宪者模糊的想象里,大法官可能该是真理的最终裁判者以及宣达者,但实际上,大法官却只让自己成为真理的探索者和对话者。
没有快速的、唯一的答案,如《圣经》所说:“那时没有王,人人任意而行。”历史一路走来,美国五十州五十部州法,从正面来看,便仿佛是个超大型的司法实验场,而且还是任何科学家只能暗暗想望却不敢真要的真人实验场。残忍,以人民为刍狗为实验对象,但绵密且血肉真实,每一则抽象的学理,每一个脑子里的推论和逻辑,都跟着一堆正反都有的、而且关乎人身家性命的不同时空实战性案件,都一一抛入光怪陆离而且永远始料不及的真实世界里检验、争吵、打磨和修正调整——美国大法官的智者位置,当然不是一部白纸黑字的宪法(不管它写得是好是坏)所能赋予的,而是在这样的大人体农庄生长出来的。
在历史的长河之中
话说回来,如此保守其实的、宁让社会走它前头的大法官,如何能博得如此睿智如神样的声名?理论上,这种延迟者的、费边社式的、抵抗激情又抵抗即时正义诱惑的沉着性睿智是很寂寞的,不被一般大众指着鼻子大骂已经算好了,遑论被察觉、被理解、被欣赏、被传颂,所以奉他之名的那个罗马大将费比厄斯一直被说成是懦夫是叛国者。
除了为数不多的法学专业之人,一般人记忆并传颂的其实并不是大法官真实的“功勋”,意即他们做过多少撼动历史的裁判从而拯救了美国云云。人们记得并津津乐道的往往是一些话语,一堆愈来愈不容易出现在政治权力场域因此分外睿智、而且显示有人还孜孜想着伟大崇高事物的闪闪发亮话语,诸如马歇尔大法官说过什么、霍姆斯大法官说过什么,还有我们这一路看过来的,福兰克佛特、卜瑞能、克拉克、卜赖克大法官说了些什么。奇妙的是,这种一般的、浮泛的印象极可能是正确的,面对如地平线般的崇高事物,很多时候起而行不如坐而言,语言才真正是开放向探索的,因此它远比行动具时空的穿透力和续航力,还有启示性。
更多时候,留下来的不是大法官投票做成了什么具体判决,而是这些大法官做此判决时讲的话;判决通常只能是此时此刻兼顾社会认知程度和承受力的安全一点,它总得是妥协的,也只能是暂时性的,事实上,刘易斯没忘告诉我们,截至基甸案所在的一九六二年止,大法官推翻自己所做成的判例已上达百次之多。大法官真正深思熟虑的、忧心的、未尽的、领先整个社会前瞻的,放不进薄薄一层的判决里,这些丰饶的东西只能借由他们审判意见说出来。
不管最终做成了什么一个判决,九名大法官每人都可忠于自己真正的想法写出只代表自己的审判意见,完全不必管决议结果和所谓最高法院的面子、立场,这是大法官判决最精彩也最波澜壮阔的部分;更细致点实际点来说是,那一份代表多数意见并负责说明此次判决的主审判意见书,通常只能是庄重的、审慎的、c大调的,如刘易斯所说牺牲个人色彩的“不偏不倚的第三者产品”,反倒是少数的、反对的这边完全没如此负担,它可以野马般自由地、淋漓地说话,如休斯大法官所言,可以“表白他的个性,没有任何人逼他替最高法院说话……在表示反对这一方面,他是自由民主的骑士”。而我们晓得,真正创见的、前瞻的、明天的东西,永远只在单一孤独的心灵发生,并相当一段时间(长短视历史机运和所在社会的民智程度云云而定)藏放于少数的、边缘之地,因此,它在某种碾平的、原子化的、只懂数人头的、如小密尔所忧心“集体平庸”的浅薄民主里,处境极可能比任何体制任何时代更不利,而这也才正是大法官进步、锐利的一处所在,也是自我超越的一处所在。“在一个最高、也是最后的法律的深思熟虑精神所作的申诉,也是对未来的智慧所作的一种呼吁,因为在将来可能有一项判决,会把发表反对意见的大法官在当时所看到那些蒙蔽大多数大法官的错误,改正过来。”
当然,可以是自由民主骑士的也不止反对意见一侧,像基甸案这样九比〇一面倒的判决,照样有像卜赖克这样的大法官不满只进展到此,他不饶人地照样写他个人的审判意见,继续追杀,认为《权利法案》的推进速度和介入幅度应当更快更广——时间是一九六三年,距离从南方阿拉巴马因一名黑人妇女乘坐公车的座位问题所燃起的民权运动遍地烽火,果然是不远了。
《基甸的号角》一书,后头有一整章试图追踪讨论基甸案新判例的效应。每州的每名犯人是从此有权得到律师的协助了,但实际上形式和实质的比例如何、官方指派的律师水平如何、司法因此增加的负荷及其排挤性如何、审判的面貌和社会感受的动态性变化如何、而美国搞出这么多律师又是什么意思等等等等;而更刺激可能是我们前面提过的《不得立法侵犯》一书,大法官因沙利文案做出了“诽谤亦受宪法第一修正案言论自由的保护”这个更庄严更进步的历史性判决,书后面一样追踪其后续效应,其中有一桩真人真事的案子令人不忍,是一对因不实诽谤而家破人亡的夫妻,他们因此辞去工作举家远迁离开流言是非之地,但流言的传递速度远比他们快,一地一地地追蹑他们,最终,这对无所遁逃于全美国的绝望夫妻留下一纸遗书自杀了事——大法官的延迟、放任有着不义的悲剧,大法官一旦奋勇做成判决,一样会有新的不义悲剧。
两百年积下来的丰硕实战经验及其惨痛教训(尤其前一百年,大法官曾声名狼藉过,三〇年代还一度差点面临改组),没有谁比大法官自己更心知肚明,每一次审判结果不仅是暂时的,也永远是争议的,更可能是另一波新问题的开始。天国怎么会因为九比〇或五比四就忽然降临到我们身上呢?愈重大的争议愈意味着此一问题的厚度及其复杂程度,这也顶好别寄望因为投了票、画出了薄薄一条界线就消失。这是古老律法时代的返祖期盼,像是回到《圣经·旧约》时期,如今,连上帝都不这么工作了不是吗?
因此,每次审判结果、每一个新做成的解释,其真正的历史意义是进展而不是结案——凭借着大法官的崇高权威地位,暂时止息一部分争议不使恶化,并为此一问题的社会进展树起“立法性”的清晰标识,好确认一个阶段性的成果,并借此保护且引领此一问题的思索讨论得以健康理性地持续下去。大法官的权威力量当然首先来自宪法的慷慨赋予,但愈到今天这样一种谁怕谁的民主时代,这种灌顶式的权威之力就愈发的不耐用,谁能阻止人们的讨论、质疑和挑战呢?最终,这种权威力量靠的仍是说服,某种证明你的确有学问、够专业、做得出明智判断且具有前瞻视线的说服力量。我们可以这么讲,大法官的宪法地位让他们得以站上高处从容讲话,唯接下来说出了什么才是重点。
也就是说,长期来看,重要的不是那个断言式命令式的判决,而是思索和对话,以大法官为核心的持续性思维和对话网络,而最可贵最珍稀的也是这个对话网络的存在。哈尔林大法官曾在写完一篇判决反对意见时说:“我们几乎到达了杰斐逊的理想境界。”可能不只如此,就大法官这部分而言,已接近小密尔那种审议的、睿智的民主的理想境界。
大法官不对民意直接负责,大法官的工作过程和内部讨论过程,如刘易斯所揭示的,亦有一个几近完全隔离不受喧嚷社会噪音干扰的干净空间,但这绝不意味着最高法院是密室,全然自外于广大社会。毕竟,我们并不真的活在中世纪,活在那种有所谓学问秘法、那种几个祭司独占知识、独占和上帝谈话以及《圣经》解释权力的时代。如同“法庭之友”的设计,最高法院仍有它开向社会的窗子,但系以一种过滤的、筛选的方式询问和聆听,让民意以一种“折射”(借用卡尔维诺的话)的方式进来;而大法官的判决亦是全然公开的,不仅公开,还认真说明做此判决的理由,不仅说明理由,还自己领头提出挑战此一判决的反对意见。这不是会削弱此一判决的权威性神圣性吗?会的,但很可能这就是大法官想做的,一方面可相当程度解除掉此权威性神圣性所挟带而来的种种危险(包括让大法官自己陷入独断无可回身错误的危险);另一方面,说明真正需要保卫的不是一时的判决结果,而是人对真理持续探索、逼近的不懈努力及真理面貌的无尽可能性,这永远是未完成的。
现代国家,有个今天已接近是常识的永恒难题,那就是以普遍平等为原则的政治建构,和以森严层级分工为基础的社会形成,这两大现代国家的板块撞击很不容易找到平衡点,但大法官表现得相当出色。
总的来说,尤其你愈进一步去理解美国的联邦大法官,愈会倾向于相信,这并不单纯是两百年前制度设计的成果,更多的调整、校正和实质内容是两百年时间的特殊历史结果。如此,便帮我们解答了一个疑问,那就是日后陆陆续续有相当的国家,特别是发生了某种宪政难题和僵局时,总盼望自己也能有九名这样的宪法守护神,给我们快速即溶的睿智答案、瞬间平息所有纷争,让停滞不动或濒临政变危机的国家化险为夷;而同时,又没有任何一个国家真的依美国的大法官形象打造出这座神殿出来。
制度并不难学,制度本身,就像我们一再说的,简单,毫无神奇之处,甚至从常识之眼就看得出明显的坑坑洞洞和危险,真正困难的是——还是那个有关温布尔顿草地球场的老笑话。话说美国人也想拥有一座英国温布尔顿那样、地面上青翠温柔地底下盘根错节、踩不死一场雨一阵春风吹又生、号称“地球上最美丽一块草地”的网球场,英国人耸耸肩,说:“很简单啊,找块地,把草种上去,记得天天浇水修剪,一百年后你们就有了。”
时间不会平白无故地发生你要的作用,所以还是要记得天天浇水修剪。
这样的答案可能不免让人沮丧,但绝不自动指向彻底的相对主义乃至于虚无,而只是说制度本身的能耐有其清楚的限度。美国联邦大法官真正最精彩的地方不在制度框架上头,毋宁更在于如何有效地抵御制度本身的惯性、惰性和自我腐蚀力量,包括层级分工的窒息性和普遍平等、原子式民意的集体性平庸,让崇高的、真理性的东西仍有被探索的可能,让困难的、重大的问题仍保有它“正确”的思考、对话和讨论形式(包括经验的纵深、理性的纵深,以及必要的时间纵深云云)。在今天尤其最富意义的是,面对着集体平庸已差不多成为全球性政治瘟疫这个可惧可厌的大浪潮,美国联邦大法官仍嶙峋如一方巨岩的存在,让昔日小密尔所期盼(其实也是托克维尔所忧虑的)那种有脑袋、有品质、有历史经验、有普遍原理原则、有向上提升可能的民主不至于完全灰飞烟灭。
证明一切还有可能、希望依然存在,这已是最动人的了。
我们得说,真正虚无的其实反而是那种仰望神迹降临如天火击打下来瞬间解决一切的末世性期盼,那种屡屡出现在后来的所谓民主国家及地区(包括敝台湾),每个人任意曲解并尽情利用宪法暨一切法律条文(这从不需要聪明和想象力,只需要自私加上愚蠢),再豪赌般把个快内战的国家命运,丢给寥寥几名大法官要他们用几句话决定谁生谁死,这样压得死任何人的千钧重任既不公平,也没有任何睿智、公正、勇敢、专业的人可堪承受并解答。你求的不是人,而是神,那种村夫村妇相信的神。
一九六三年后的那个美国基甸,顺利从他关了两年的佛州州立监狱自由走出来,当然有一堆重生计划,在经历了这段戏剧性的人生后,但《基甸的号角》一书宥于书写出版时间的限制无法再追踪下去,没告诉我们他是从此新生或保鲜期过后又故态复萌,我们只确定他没选上美国总统或哪州州长参众议员;至于纪元前那个部落战斗英雄的基甸,一样时间拉长拉远来看,有喜新厌旧坏习惯的耶和华大神似乎只降临他身体一次如炮弹不打同一弹坑两次,以色列人既没在他吹角带领下完成建国,日后艰辛建了国也又内战分裂、又亡于巴比伦、然后罗马人,最后自己把据说就是神自己化为肉身的耶稣绑上罗马人的十字架钉死。
也许真的有神迹吧,只是不晓得为什么神迹总只显现在不怎么重要的小事情上,而且这么的不耐用(就跟所有外星人或怪兽怪物的照片不晓得为什么都很模糊一样)。历史长河滔滔,总有一些美丽的水花冒出来,但河水还是沉静、悠长、不急不徐地流下去。
gideon'strumpet,大陆译作《吉迪恩的号角》。
台湾著名法学家。