《基甸的号角》这本书,一如其扉页所引用的圣经经文,“耶和华的灵降在基甸身上,他就吹角——《旧约·士师记》第六章第三十四节”,记录一次神迹,或者说,借助一个神迹形式记录一则历史大事。
吹起号角干什么?当然是号召群众,遂行争战。
《士师记》是后摩西时代的圣经篇章或犹太人历史阶段,正正好夹在犹太人已进入到流满牛奶与蜜的迦南应许之地和成功建国之间。它的内容是彼时在这块土地上拉锯式的部落战争,战争祸首当然是闯进来要夺人土地连同牲畜财物的犹太人,如两三千多年后的今天他们还在做的事一样;形式上则是走马灯一般一个个窜起、带领犹太人掠夺土地的战斗英雄为单位、为核心,这些其实在地人看来和强盗头子没太大两样的战斗英雄就称之为士师,据说皆由耶和华神拣选、感应、降灵、兴起,因此在神迹的有效保鲜期限内总会威风地打赢一段时日,如此如此、这般这般——在非宗教一厢情愿解释的真实历史意义上,《士师记》正是建国前的一段杀戮扫荡战争史,因此也就成为犹太部族最重要的一段权力蜕变、转换及过渡时期。国之大事由祀而戎,犹太人内部要由原来的祭司统治走到君王掌权,不仅对外有艰苦的扩张战争,也连锁引发了对内自己的宗教/政治的权力更迭和倾轧。事实上,后者这个斗争远比前者历时更久,一直到日后大卫和所罗门世袭君王确立后还未休止(先知以利沙还正式政变过),因此我们还有理由怀疑,《士师记》的英雄士师所以屡起屡仆,除了在地人们自卫性的背水顽抗而外,也有一部分原因源于内部宗教掌权力量的扯后腿,不允许哪个士师一下子取得决定性的胜利从而黄袍加身枪杆子成王。
神迹是好的,即使只是一层糖衣,让我们兴味盎然而且热情和希望重燃,是治疗我们冷漠、懒怠、绝望虚无的一剂兴奋药物;可同时,兴奋之余我们仍得把它放回森严的现实世界来计较来思索,让理性接管,否则神迹很容易衰化为恶魔的诱引、成为惩罚,让我们脑袋不清酿成灾祸。
然而,《基甸的号角》书里头这个一九六二年的美国基甸不是这样的部落奇魅英雄,哪一点来看都不像,倒只是一个未老先衰的悲苦但极平凡罪犯而已,也许正因如此才更像个神迹吧。克拉伦斯·厄尔·基甸是出生于密苏里州的白人,事发当时五十一岁,大半人生在监狱里,但连什么凶悍了不起的罪犯都不是,他真正犯来犯去的罪不过是偷盗:“他好像总不能安于一份工作,因此他就靠赌博,有时又偷点儿摸点儿,来维持生活。”配合他失败者的人生,造型上,这个美国基甸白发、满脸皱纹、病弱、嗓音和双手颤抖,基本上对人无害,只让人生气、同情甚至还有点讨人喜欢,总而言之,非常非常典型到呼之欲出的一种人,一种几乎每个人环顾自己周遭兄弟亲友总会找到一个、那种黏答答你丢不下却又扶不起、既可恶又可怜、每隔一年半载一定来烦恼你一次、弄走点小钱(又结婚了、又生小孩了或又要做生意了)的人。
这么一个基甸,要说能忽然吹起什么号角做成了什么动人的神迹之事,那就是他从佛罗里达的牢里,用铅笔还有他坐牢太久太多次所累积的零零落落法律知识,给美国联邦法院上了一份呈文——基甸这个龟毛的处女座家伙有个奇怪的执念,他坚信自己这最新一次的系狱并没有得到公正的审判。审判过程中,他曾请求法庭指派律师为他辩护,但遭佛州法官驳回。其实事情的真相是法官没歧视没渎职也没犯错,一九六一年当时美国的司法的确不绝对保证为涉嫌任何罪行的任何罪犯指派律师;也就是,基甸所坚信美国宪法第十四条修正案所庄严(但空荡荡地)宣告“任何一州,没有经过适当的法律程序,不得剥夺任何人的生命、自由或财产”的所谓“适当的法律程序”,并不意味着任何请不起律师的犯人一定能得到律师辩护这件事。
进一步来说,截至一九六一年当时为止,美国联邦大法官对此的解释,仍是二十年前“贝茨诉布拉迪案”(bettsv.brady,1942)的裁定,当时大法官以六票对三票否决了这个争议,而把指派律师与否交由各州法庭视实际审判情况决定(“在把这种概念付诸实施的时候,法官很容易养成一种习惯,把所有犯人获准取得律师协助的种种理由和情况,全部开列成为硬性和呆板的规定,而在引用这些规定的时候,忽略了裁判时所应考虑的一切其他有利因素,这种作法是非常危险的……”)。这就是著名的贝茨诉布拉迪判例。
因此,基甸真正得对抗的不见得是佛州那位法官,倒是他期待为他平反的大法官自己,要他们收回二十年前对同一件事的解释;而基甸有限的法学知识和视野更不会看到,要宣告贝茨诉布拉迪案解释的终结,无可避免地又会再一次严重牵动美国联邦宪法最敏感的几处神经:一是昔日庄严且是非黑白分明(小说家冯内古特嘲讽的形容,把这么困难、千头万绪的事写得“像电灯开关一样”)的简易真理条文,在每一个真实、特殊、流变而且自身即矛盾冲突并呈的现实时刻其适用性及其适用幅度的问题;一是结构性的、不会有完结一天的,有关美国联邦宪法和各州州法之间的界限问题——非常非常明显,这都不是单纯的、狭义的法学问题而已了,它还是政治的、社会的、文化的乃至于意识形态的(意味着一时一地的局限性和非理性),极可能还是美学的。像联邦宪法和州法的扞格,便有着最根基处不同政治思维和生活方式的主张,这不是简单的善恶、进步保守问题,而是诸神冲突的价值抉择。
当然,我们可以说美国的联邦大法官们本来就一直被置放于这个困难的位置、这个风暴核心,他们的终身职责(大法官是终身职)正是因此而生的,但这不等于说于是他们就拥有一套神迹性的、所有诸如此类难题到此迎刃而解的独门方法或答案;事实上正好相反,恰恰因为他们如此熟悉难题的深度广度及其时间流变本质、因为他们拥有无人可及的丰硕经验(意思是丰硕的惨痛教训和严厉批判),使得他们总异乎寻常地小心、持重甚至神经质,习惯抗拒当下成就的诱引,即使某个争议的答案此时此刻看起来是如此清楚而且顺乎人心(书中引述过一段大法官威廉·卜瑞能的话:“我时常在认为初级法院对于一宗案件的判决十分错误时,投票否决这项上诉申请。”),但这个位置总逼迫他们去注意、甚至去想象(意思是并未真的看到、真的已经发生)扞格于此一圆满答案的盲点和死角,而且更逼迫他们离开现在、用十年二十年三十年更长且流变难识的时间尺度去想事情。
更何况,这个位置终究是法律性的——大法官的所学和经验是法律性的,其配备的工具是法律性的,最终的解释答复形式也仍只能是法律性的,这样有限的能耐和无限的真理巨大落差,以及这样局部决定和无尽影响的巨大落差,教会了大法官们毋宁极为保守的自觉和工作习惯。
这里,且让我们先把其实没那么要紧的神迹一事给简单交代完——有关这个美国基甸,大法官接受了他的呈文,还以九比〇的悬殊比数将贝茨诉布拉迪案解释正式送入历史,从此美国任一州的犯人都得到有律师辩护的绝对保证,也就是说,第十四条修正案所揭示的公正审判,其意义从此包含着必须得到律师协助这件事。基甸本人得到重审,并在老练律师辩护下获释出狱,happyending,就这个法律和神迹故事本身而言。但这个在社会生活中习于挫败到已成诅咒近乎宿命的人,接下去的人生会如何?这个奇迹般的胜利和重生荣光能保用多久?几年后他还会不会需要哪州法庭为他指派另一名刑案律师呢?
还是不要忘了,我们是活在现实世界里的。
说故事本身没那么要紧,当然对这个成功吹角的基甸不敬,但我们的意思是,有关《基甸的号角》这本书,对我们这样的一般读者尤其是此时此刻活在台湾的读者,我们更大、更富意义的好奇,无疑地比较聚焦在美国的联邦大法官上头(另一桩传说不辍而且不免夸张的神迹),但抽象概念的乃至于法律本位的讨论大法官方式,一者不适合一般读者阅读参与,另一方面,其实也捕捉不到大法官工作的真正精髓。我们得找一条具体的路径走进去,就像大法官一样(大法官不假设性、凭空性、预言性地工作,他只在具体的案件上展开工作),这里,基甸的神迹故事无疑就是这么一条路,第一现场,由开始到结束,有内容有质感有表情,而且还有消除疲劳沉闷的戏剧性,它于焉成为一趟罕见且珍贵的观赏旅程,带着我们就像昔日已死的诗人维吉尔带着满心疑惑不平的但丁一样。
我们的确是需要一点点神迹没错,而且愈来愈需要也说不定,否则我们如何还能保有好奇,保有希望?如何还能在看起来四处碰壁的当下世界仍鼓舞向前?否则我们能依赖什么如马克斯·韦伯说的?
真理年代的产物
美国的联邦大法官制,随合众国宪法,系“十八世纪制造”,至今使用了两百多年。对某些人来说,光想到这两百年就神圣起来,时间往往有这样的魅惑力量,更何况那个时间起点又恰恰是荣光的建国时间,于是这个神圣还是镌刻金石之上的,字迹历历分明永宝用云云;但对于另外一些人来讲,两百年就只是两百年而已,事实上它若还有什么多一点意涵,极可能只是陈旧、过时,我们手上究竟有哪样东西用了两百年不坏掉不淘汰的呢除了装饰用的珠宝首饰?著名的大法官霍姆斯显然就属于第二种人。他曾这么讲过:“在引用一条法律的时候,除了因为它是在亨利四世时代制定的以外,没有其他更好的引用理由,那实在是使人恶心的事。如果这条法律的制定理由和根据早已消失,只是由于盲从过去的一切使这条法律依然存在,那就更使人恶心了。”——大体上,随着历史除魅,第二种人尽管绝对人数一直居于下风,但却有持续增加的趋势;还有,人习焉不察或事不关己时容易是第一种人,但愈深思、愈是使用者实践者,愈会务实地成为第二种人。
十八世纪究竟是怎样的历史时刻?彼时空气中的分子成分和现在的究竟有什么不同?简单讲,那是人们对真理犹虔敬、犹怀抱坚定信心的时代,上帝管辖的范围也还非常宽而且直接,不是日后只关在教堂里教你道德处事并心理医生般听你喃喃自己心事而已。也就是说,从上帝到真理再到每天要用到的法律规章,这三者在范畴和情感意义、美学意义上容或有差别,但不大,更不会太冲突扞格,天上人间距离很近。更要命的是,彼时创建合众国并认真拟定这部宪法的人们,基本上是在英国住不下去的清教徒,这些人对上帝的兴趣浓于对恺撒,对上帝的理解和经验看来也远胜于对恺撒。还有,他们喜欢仿效上帝的模样和行事风格(“活出上帝的模样”),自然也包括那种断然命令式的说话语调。
今天,如果我们考古学者般用科学仪器鉴定这部宪法和其中的大法官制时间成分,应该会像化石般找到不是现在而是两百年前当时的大气不同真理分子浓度。美国联邦大法官,其最根本的权力位置暨其哲学基础,不源于人们有限的英国政治经验,毋宁是勇敢(或说天真烂漫,这常是同一件事)兑现某几个追寻政治真理思想家的理想设计。这里,我们指的不是它自身的独立性,司法的独立性不待也不需要这么高的政治权力位阶才成立,它靠自身的专业性甚至技艺就可以获取,就像汽车修理工或陶匠不必配备和行政、立法等高的权力位阶才能独立不受干扰地修汽车造碗盘一样,实际的历史真相也是如此,司法独立的必要性通过几千年来的血泪实践早被人们所确认并努力守护,留下了一堆法律之前什么什么的琅琅上口庄严格言,它甚至活跃于君王时代专制时代而远远早于民主思维的萌芽不是吗?
事实上,美国联邦大法官忽然被拔升起来的位阶和大幅增加的权力,是政治性的。其原意可能有二:一是在彼时浓浓的自然法(“上帝的律法”“真理的律法”)认知空气里,司法相当程度涵盖着(或说侵入了)人的道德领域,人的日常行为领域不仅没什么不妥,极可能还是理想的,清教徒的先人们在欧陆不这样干了几十上百年了吗?所谓清教徒式的个人主义,其实只是对着传统君王和传统政治权力说的,回到自身上帝的律法里,他们其实是最集权最暴戾到根本不容个人意志的,是日后法西斯的原型和先驱者(可参看美国北霍桑、南福克纳的小说,最能具体知道新英格兰十三州和南方清教徒的残暴,事实上,基甸案发生时的一九六〇年代,南方教会牧师和执事参加三k党是极普遍的,而三k党凌虐处决黑人和民权人士的仪式也是教会式的);另一,他们可能认为这样较高的政治权力位阶,有助于保护司法权对行政、对立法的抗拒力量,局部来看,这当然也是事实。
然而,真实的全面性后果却是司法权本身“不正常”地扩张开来(相对于我们今天对司法权力和合理范畴的普遍界定),得做很多它并不应该也最不擅长的事(我们无意不敬,对应于复杂万端的社会真相,法律以及这么一套法学训练出来的人,总是笨而简单的),甚至它还因此被直接进入到政治权力的漩涡中心,稍不谨慎就可能成为权力运作机制的乱源。这正是本书作者安东尼·刘易斯(anthonylewis)所指出的:“美国联邦最高法院和其他国家法院一向不同,因为它有权裁定一切社会和政治的基本问题,诸如教会和政府的分野,白人和黑人的各种关系,政府的立法与行政的权限等等。这种问题在别国的法院里是永远见不到的。/一般人的印象以为美国最高法院,已不只是一个法庭,而是一个人神之间的无上权威,拥有雷霆万钧的宪法权力,随时作矫枉平宽的裁判。”
有关大法官的此种真理属性、人神属性、需要更直接明白实例的,可参看另一本书,台湾有译本,记述基甸案稍后几年、发生于六〇年代末有名的沙利文(控告《纽约时报》诽谤)案,争论的焦点是美国宪法最为人知的第一条修正案人民言论自由的保护,包不包括诽谤。这本书取名为《不得立法侵犯》(即《批评官员的尺度》),makenolaw,系直接从第一条修正案里剪下来的,如此断然没任何商量余地的说法意思是,有关言论自由等等所谓的人民基本权利,在美国宪法中系以绝对真理的意义暨样式被说出来被庄严保证,而不是某种立法成果。事实上,它也同时斩钉截铁地宣告,一代代的国会(亦即总体民意)永远无权侵犯,任何抵触这些基本权利的立法皆被视为违宪无效;也就是说,民意不是永远说最后一句话的人,不像英国国会那样“除了把男人变成女人之外什么都能做”的国会至上,在流变如水的民意之上,仍有永恒的真理,有无上的断言命令,有神。
(顺带讲一下,所谓美国宪法的修正案,其实意义上比较接近补充或至少是增修,只因为美国宪法本文拟定当时,最伤透脑筋的焦点在于合众国的搭建,亦即如何在相对独立的各州〔各国〕之上,找出既合于其建国理念和向往、又不太损及各州既有权益或至少各州可容让的国家形式及政府机制,因此做了很多妥协,亦留下了一堆空白〔因此一些被延搁的难题未来仍需偿付,像黑奴问题〕,比方说民权部分根本无暇措意。今天我们称之为《权利法案》的宪法一至十条修正案便系一七九一年由第一任国会通过增补的,基甸案争执的第十四条则迟至一八六八年美国南北内战时期,如书里所言。)
而由谁在巨大的行政和立法机制之上负责为真理、为无上命令守卫并发言呢?就这九个人,九个“宁静的老头子”,九个大法官——《基甸的号角》书中有一段心血来潮而且莞尔的简单叙述堪称神来之笔。刘易斯在介绍联邦最高法院大厦时引用了华盛顿游览指南的说法,称之为“宏伟的大理石庙宇”,还讲“它的庄严宏大的规模和雄伟瑰丽的建筑,似乎和政府工作两不相干”。这段介绍以大法官史东美丽的话作结:这九个大法官在这座大厦里,正像“在埃及卡尔纳克大神殿里,放下九只黑色的甲虫”。
把大法官自拟于埃及象征推动太阳、象征带来重生的神圣粪金龟,大概只是着眼于大小比例的问题。然而这样九个两手空空的老头子,的确不像是现代民主国家分工权力机制底下所谓的官员,他们毋宁更像古老的祭司僧侣,念着自己古老难解的咒语经文,有条不紊地进行神秘的仪式,他们倾听大地万民的呼声,但适当的隔离让强光折射得柔和下来,铺展开来,也有层次起来,这让他们在人民的话语之上,还能专注听见来自天上的杳邈声音。
古老熟悉的真理谈论方式
日后很多震慑于美国联邦大法官神话、也想为自己苦难不争气国家打造这样宪政守护之神的人们,总会因为这一制度的简单、寻常、素朴且毫不神秘毫无魔法感到爽然若失。美国联邦大法官的产生,由总统提名,国会同意通过,这样就完成了,唯一比较特殊的是,大法官没有任期限制,只有死神和大法官自己(比方说身体或心力不堪负荷宣告退休)才能阻止他。这意味着,如此至高司法权力的授予是单向的、覆水不收的,没“配套”(一个滥掉但堪用的词)着具体的补救机制;也意味着,除了已成古代历史几乎不会再发生的、亦即建国成立之初,后来任何一任的美国总统和国会,他们的提名权和同意权都不构成拘束大法官的缰绳(想想台湾地区领导人对“任期制大法官”的操控力),他们能任命的只是恰好出缺的那顶多一到两名“大法官”,塞进去这一两个政治立场和自己比较接近(保守派/自由派)的新“大法官”以期影响其比例和浓度,可这也没什么保证可言,毕竟相较于他从此断线风筝般而且遥遥无期的终身职,蜜月期也就只那么几天几月而已,在这上头喜欢太乐观的美国总统只能是笨蛋,一定笨到不晓得人世间有离婚这样每一秒钟都发生的寻常事、不晓得即使没离婚也动辄口角甚至拳脚相向这样的更寻常情事不是吗?
把人推到这样终极的、单独面向真理面向历史的特殊位置,的确会带来某种珍稀动人的效应,这是很多人知道也谈过的。《基甸的号角》里也有这么一段:“司法审查的结果,对于国家和最高法院同样很重大,因为这种裁判力量,等于是一种责任,而且因为最高法院常常作最后的判决,使这种责任更形重大……一位法官如果知道一个犯人或者诉讼被告,还有上诉更高级法院的机会,那么他在判了一个犯人死刑之后——或者对于一项总统把一个制钢厂收归国有的命令宣判无效之后——能够睡得更安适酣熟。但最高法院的大法官,就享不到这种福气了。/杰克逊大法官在一篇文章里写过:‘我们的判决并不是因为我们不会犯错误而成为最后的判决,实际上是因为我们要作最终的判决,我们才不做错事。’……在联邦最高法院批准复审基甸案件以前几个月,查尔斯·伊文思·惠泰克大法官在最高法院听审只五年之后,就退休了。他私下对人解释早日退休的理由说,大法官的工作使他身心俱疲,无法再继续下去。他和朋友说,他写一篇审判意见,就好像在一块花岗岩石上刻字一般。”
我们知道这是真的没错,也不禁向往,但我们更知道这绝没有保证。更多时候,我们比较敢于预期的,会是另一种效应、另一端的结果,那就是——这样一种一去不回的、巨大到近乎绝对的权力,怎么可能不腐败呢?怎么不滋生层出不穷的怠惰、渎职、贿赂、收买、威胁、勾结、阴谋暗杀等等这一堆?在具体的权力和个人孤独、诉诸内心声音的信念之间,我们总选择相信“人性”,而且似乎愈来愈倾向如此。兹事体大,因此我们宁愿舍弃这没保证的伟大崇高,转头要安全,要有任期,要一套具体明文的受控机制。美国联邦大法官制这个神话,于焉只能是某种叶公好龙式的神话,不是召唤不来,而是仔细想想还是不要的好。
简单,是真理的某种印记。美国联邦大法官制,真正重要且真正难以做到的,不是产生方式的简单,而是它始终保有的那种素朴的、干净清爽的构成和操持方式,像神殿而不像现代社会机构的,仿佛无视于这两百年时间的纷扰,依然像最开始时日、最原初心志般专注的瞻望,面向着真理。
《基甸的号角》书里,很聪明地通过布茹思·杰克布这个人的眼睛,带我们进去看到这个真相——杰克布是个年仅二十七岁(当时)的年轻人,基甸案发生时佛罗里达州的助理检察长,负责代表佛州担任基甸案的答辩大任。杰克布和我们绝大多数人一样,这辈子没进过也压根不晓得最高法院是什么个样子。他七上八下地踏上这稀有的旅程,活着回来告诉我们这惊心动魄却又意外亲切鲜活的第一时间第一现场印象。这里,杰克布担任的正是《白鲸》故事里自称以实玛利那个人的角色。
从踩上最高法院大厦的大理石台阶开始,首先迎接杰克布的全是巨大、庄严、震慑性的东西,古典式的一长排大理石圆柱,巍峨而凉(很准确的描述)的大理石大厅,赤铜大门,以及一层层隔离静穆的大法官办公室、图书馆、会议厅云云。“那里有很多高大的圆柱,屋顶出奇的高,四围的墙上悬挂着红丝绒的垂幕,近屋顶的部分刻满了华丽的浮雕饰带。”然后,便是开庭的仪式了,传令官清脆地一敲木槌,庭里所有人应声起立,九名大法官一长排从红丝绒帐幕走进来就位站定,传令官唱诵传统的开庭词:“美国最高法院首席大法官先生和各位会审大法官驾到。肃静,肃静,肃静。现在各位大法官已经升堂就位,所有来到美国最高法院申诉陈情的人,现在可以向前走近一点,并且要聚精会神集中注意力。谨求上帝保佑美国和这个光荣的法庭。”
然而,吓人的东西到此为止,等大法官一接手,辩论一开始,“这些礼节和仪式似乎都毫无踪迹地消灭了,变成一幕非常亲切的景象。大法官们和律师毫无拘束地谈话回答,完全不用任何浮夸的仪式。这种谈话,直率而毫无做作,在讨论的时候,完全是针对一项问题,和在华盛顿任何地方所听到的任何谈话论辩,毫无分别。”杰克布说出了他劫后余生的感想:“它和我预期的完全不同。整个过程想不到会如此轻松随便,我简直不能相信那是真的。通常一般的法官都是很严肃认真的;他们都不会笑出来。并非这些法官都不是人,可是他们和最高法院的大法官们绝对不同。我的印象是这些大法官在法庭上彼此倾谈,又问了一些问题,一如他们把听审当作一种娱乐,而且大家似乎都玩得很开心。”
其实这才是我们熟悉的谈话辩论方式,或正确地说,一种我们熟悉(或还缅怀)的失落辩论谈话方式,杰克布的惊奇只是因为他没想到这会重现在生冷严肃、科层分工最高阶的最高法院而已。几千年前,春秋战国时代,尤其孔子和他那堆高矮胖瘦良莠不齐的学生便是这样子谈论争辩的;爱琴海阳光底下的希腊城邦,特别是伯里克利、苏格拉底的雅典,人们也是随时站住脚、坐下来就开始滔滔雄辩。它的形式是简单的,因为尽管身份或高下有别,一旦专注面向可能的真理,根本处大家都是平等的,在那么崇高的东西前面,谁还有架子可摆呢?而且,谁还有那个美国时间美国心力去分神端架子呢?而它的形式也“必须”是简单的,因为真理(如果有的话)太幽微、太隐藏,又太飘忽灵动了,像振翼飞翔的鸟,你不容易瞄准它,拘泥于任何形式,黏着于任何预设的方法,都只会让你笨重,跟不上它箭矢般的速度和它穿梭飞舞的闪躲能耐。时机极可能一闪而逝,你必须像卡尔维诺谆谆提醒我们的那样,保持最轻灵的样态,最轻松最舒服,脚上穿着珀尔修斯那双长着翅膀可随时飞起来的靴子。
由此,我们遂看懂了安东尼·刘易斯顺着基甸案的一路进展,苦心安排要我们看到的东西。
刘易斯打从开始就告诉我们,联邦最高法院的构成,和其他任何政府机构的不断膨胀增额完全不同,“始终是由九位大法官和十八个年轻的法律书记负责办理,从没有把工作委托其他的委员或是特种工作小组代办”。刘易斯还补充,曾经罗斯福总统(奉效率之名,但居心叵测)提议增加大法官名额,但遭到拒绝;而且,协助大法官的这些书记,也是由大法官自己个别找寻挑选,通常是才离开学校不久的聪慧年轻人,吸引他们前来不是即时的职位或待遇,而是工作资历本身及其荣誉。因此,他们也不像官员,而是学生,或更古老些,是学徒或弟子。
从基甸那封铅笔手写(规定是得用打字)的诉状,刘易斯也告诉我们,大法官不在技术面上尤其是格式上作无聊文章,但这其实是官方行政机构十之八九会做的(所以霍姆斯大法官在一九二四年说,各州法庭不应在有关法律程序的规定上,为享有联邦民权的人,设下各种“陷阱”)。事实上,大法官一直对赤贫的犯人给予额外的宽容,这是道德的,也是经验的,因为“每下愈况”,这是庄子讲的,原意是大道总更多地显现于愈低的地方,要人眼睛多往下看。的确,真理和正义常常藏身乱草堆里,也常常披一身褴褛而来。“我们在这一大堆文件里所要找的,不是一口针,而是人类应享的各种权利。”
不搞这种小动作,直接带来的结果便是上诉案件排山倒海而来(“美国各法院每年平均审判一千万宗案件;上诉案件大约有三十万宗,其中只有两千五百宗到达最高法院。”这当然只是一九六二年为止的统计),最高法院当然还是得有它的应对之道,这我们暂时按下稍后再表。这里,我们要说的是罗斯福的增加大法官名额根本无助于改善,因为九名大法官不是分案分组处理上诉案件的。最高法院最有意思的坚持之一便是,任何一个案子被最高法院接下来,都由全数九名大法官集体审理,或应该正确地说,各自独立地研究思考,待辩论庭开才集合汇总,所以杰克逊大法官才说:“事实上最高法院在工作推进上,与其说是一种审议体制,不如说是九个审议机构,每一位大法官,除非他要和其他法官商榷研讨,大半是在隔离状况下各自工作。这种工作方法可以培植高度个人主义的见解,比集体的意见自然好得多。”由此,刘易斯正确地看出来,九名大法官不构成分工层级,每位大法官都是独立而且完整的思考主体,“他的影响力就全看他在道德和智慧两方面的说服能力来确定”。
还有,但可以了,够我们赶快往下讨论。
不必读韦伯懂韦伯对科层分工组织的绝望,但凡还有点当下社会工作经验(私人企业亦同)的人都晓得,要长期地抗拒分工层级的诱惑或说自然倾向,要维护住有意义的简单、素朴、自由的工作方式和工作形式,这有多困难,尤其对于联邦最高法院这样一个手握终极性权力又工作永远排队等着的官方机构。这个困难我们大致可概念地分解为二:一是权力自身的自我膨胀本能,一是日常工作效率的技术性渗透。而这两者又有个讨厌的共同特质,那就是你指天立誓下定一次决心拒绝是不够的,你面对的是滴水穿石的、每分每秒绵延从不中断的、而且还隐密的不自觉的腐蚀力量。
拒绝当神
权力的自我膨胀效应如火之炎上水之就下,这今天已是常识了,不必再多说明讨论,因此,我们可以直接进到——这个一任命就干到死、审判结果仿佛是无上命令而且不对任何机构乃至于人民负有答辩责任的权力机构,究竟怎么违反权力的本性或说权力中的人性,把刹车踩得吱吱响?
一言难尽,但刘易斯所引述的布兰迪斯大法官的名言道出了其核心:“最高法院最重要的工作就是无为。”“用以自律……并可避免有关宪法一切问题的大部,竞呈最高法院,请求裁定。”
这话的意思,用白话文来说是,大法官能不做事就别做事乖乖领薪水,尤其关乎宪法裁定那部分终极权力,能不碰就不碰,这是直接从权力源头的自我约束,同时也约束整个国家整个社会,别动不动把问题上升到宪法的终极层次来。
准此,即便看到满眼不对的事、看着遍地不义,最高法院也不会采取任何行动,它如杰克逊大法官所说是只能由诉讼人推动的被动性工具,不主动摘奸发伏,不回应虚拟的、假定的、预先预防性的案件(刘易斯没忘告诉我们,最高法院有不向联邦政府和总统贡献意见的森严惯例,大法官也真的拒绝过华府的意见征询)。要大法官动起来,一定得有具体的案子,有真实存在的诉讼两造,这也就是布兰迪斯大法官所说的:“联邦最高法院不愿在友善而缺乏对手的审判过程中,裁定任何法律的合法性;因为只有在两造真实而关系重大的争辩到了最后必须宣判的时候,法官所作的判决才是合法的。”
而更有意思的可能是,即便具体的案子来了,大法官也不得已审了,但大法官仍延续着上述的原则精神,尽可能把自身的活动压缩在极有限的范围里——往下,在案件的具体范围里,它不把自己当诉讼人正义的追索者守护者,它不认为自己会比下级的第一线法官更知道案子的实体内容,它擅长的,也是它的责任和工作是“法律本身以及法律的适当解释和执行”;而往上,但凡还有可能,大法官一样努力避免涉及宪法问题。也就是说,根本上,他把自己的专业和权力角色限定于这样条状的有限范围内,这范围,我们看得出来,是属于法官的,而不是神,尽管这个社会常常期盼有神,或是守护单一受迫害者无助者的神,或是守护国家根本之法的大神。
拒绝顺水推舟的成神,拒绝让权力从此自体繁殖滋生,这很不容易,但我们晓得长期来看真正困难的还不是这个;对于已运作超过两百年的美国联邦最高法院,真正的考验在于那些不涉及原则、无关乎信念和道德、纯粹只是让日常行政作业更顺畅、更有效率的技术性改良措施、新工具新方法什么的。这些东西这些改变和调整,看起来琐细、不重要也不影响,但真正厉害的也正在于它们的琐细、不重要和不影响。今天,我们即便都已知道,工具有情(如大物理学者海森堡所言),巨大的科层分工怪物通常就是经由着诸如此类的小聪明、小机巧、小改良一点一点渗透而成,但我们仍很难时时刻刻加以防堵,更难在实际事情当口时找到说得清楚、说得出口的理由来防堵,而不成为某种食古不化的、阻碍进步的、言过其实的神经兮兮之人。在立竿见影的效果,和遥远且报应不到当事者身上的灾难之间,这正是工具理性利用诡谲的时间差带来的毁灭性后果。
有关这个,《基甸的号角》也给了我们一个极好的实例,那就是我们前头提到的,大法官面对着每一年(而且只是一九六二年当时)全美一千万宗审判案件、三十万宗上诉案件,两千五百宗抵达联邦最高法院的案子,大法官们如何挑拣出他们力所能及的一百五十宗予以复审?这里,大法官不求助于什么机巧聪明有效率、能让社会闭嘴的新方法(包括堂而皇之用格式来设限裁汰如前述),事实上,他们一百八十度完全逆向地选择了最简单、最素朴也最大法官式的釜底抽薪方式,那就是一九二五年由联邦最高法院自己起草、送交国会通过的授权法案——联邦最高法院,在所有合法上诉的案件中,能够完全自由地选择他们所要审的案子。
对此,当然陆陆续续有个别大法官提出一些极动人、极睿智的说明,比方说:“最高法院复审一宗案件,并不是专为诉讼当事人打算,而是为法律本身以及法律的适当解释和执行。”或,“所谓重大问题,就是大法官必须确定解决这种问题的直接重要性和一般性影响,必须远较上诉双方当事人和诉讼事件为重大……并不是仅仅代表你们的主顾,而是代表一些极其重要的原则,而这些原则正是美国人民所怀的希望、期待和所作计划的基础。”但这些只是好心的、体贴的额外说明,或单纯的理性探讨。追根究柢来说,所谓完全自由的选择,其实就是无须附带选择不选择的理由,不必跟上诉人和社会交代,也就是最高法院法规第十九条白纸黑字的几句话:“最高法院签发诉讼文件移送命令来复审一宗案件,并非上诉人的当然权利,而是一种明智的司法判断。”
并非上诉人的当然权利,而是一种明智的司法判断——这样充满真理性的堂皇话语,好像久违了不容易再听到了;或者我们该正确点说,这样的话语要能说得出口、能成立、能感动人、能让听者舒服地忆起某些崇高的东西,其实得有很严苛、不容易存在的现实社会基础的,否则它就只是两句华美的空话,或者更糟,让人心惊胆跳又有人又想干什么了不是吗?话语、措施办法、法规乃至于制度,绝大多数时候取决于它所在现实社会的真实着色和装填,而这也恰恰是它最困难最决定成败的部分。
两个政府的国家
我们得弄清楚,尽管某些夸张不实的神话一直如此谣传,尽管后来一些国家的类似大法官制度的设立,的确是正面向着宪法的解释裁判而来的,但美国联邦大法官的原意并非如此,并非让这九个人成为这部宪法的专业诠释者以及附带的维修保固师傅。两百多年前群聚于费城尝试拼凑出一部合用宪法的那些古早老美,他们的学养、政治经验和对未来的预见能力以及视野合理的有限,他们奉真理之名将大法官推高到空前的巅峰位置,但严格来说,并不是大法官单独的拔高,而是整个司法权的位阶改变及其权力范畴的扩大(想想那批制宪者里头学法的、律师的高比例)。因此,大法官不是司法层级体系之外的另一种人另一种特殊职位,他的身份仍是法官,联邦司法体系最高一阶的法官;他的工作内容和工作方式(这点尤其重要)也仍是法官,如美国宪法里有关大法官工作内容的列举(“根据宪法、合众国法律和合众国已订的及将订的条约而发生的一切普通法及平衡法的案件……有关海上裁判权及海事裁判权的案件……有关州与州之间的诉讼……以及涉及两州公民的案件”)。
真要追究彼时立法的原意,毋宁是向着统治权而不是向着宪法而来的——他们的立法信心可能取自彼时的政治原理思考者和理想制度设计者主张者如孟德斯鸠、洛克云云,但样态细节更多袭自英伦母国的近一两百年历史经验(不愿完全隶属于国王、从社会和人民取得某种程度独立性和力量的司法权,在英国宪政历史上曾扮演醒目的角色。而我们今天所说一代良相、因抗拒国王而上了断头台的托马斯·莫尔,其真正的职位不是行政权的首相,而是大法官)。另外,马上要面对的棘手问题其实是各自为政州权必然一再发生的倾轧冲突,得有一个有效的仲裁机构,否则这个堪堪黏合起来的全新合众国势必很快裂解开来,这一点,于是在宪法条文里特别被强调。
日后,联邦大法官所以被(带着某种程度误解)视为宪法的守护神、宪法的修补匠,其实是从实务中逐步“演化”出来的。这个演化,一如生物有机体的之所以演化,主要是回应着两个巨大的生存挑战,其一是制宪者没预见的也管不了的,一部成文宪法在时空无尽变化中的调整适用问题;另一,则是当时已困扰他们不堪,而他们也知道会愈演愈烈的,各州与各州、各州与联邦本身的分际冲突问题。
宪法不是一部荷马英雄史诗、不是一方罗塞达石碑、不是一段拉丁语吟诵的宗教祷文,可让我们不必再去计较它实际内容讲些什么,供在那里,让我们缅怀古昔,召回充满胸臆的情感用的。它其实有一个根本性的时间难题或甚至已届临悖论的地步,那就是它创立于远久之日,但它又得是现役的,它当时所选用的每一句话、每一个字词,每一时每一刻都真实而且还不容你逃遁地严重影响我们生存的所有一切;而要命的是,我们通常还设置着各种障碍、层层不易克服的关卡,认真地保护它不被任意改动,在如今这么一个习惯用后即弃、狂热追逐一切新产品、对过往历史殊少敬意也愈来愈没兴致去了解、古老和垃圾几乎是同义词的除魅年代,这算是我们少见对古老东西的认真宽容。而更妙的是,从所有的现实经验加总结果我们知道,尽可能原原本本保留它、尽可能别更动它、尽可能依据它所说所设定的行事,居然还是比较明智也比较可能幸福的。
这点在美国这部宪法上尤其显著尤其极致——它最久最古老,两百多年了;问题还不仅仅是单纯的时间长度,更在于那个实际时间落点不容否认的特殊意义。这意思是,它同时是创始者,创始,在这里不是恭维和赞叹,而是像看着某人第一次开车开飞机或谈恋爱那样令人提着心骇怕,因为眼前一片白茫茫如面向浓雾,经验又几近是零。当然,很长一段时日人们用仿宗教的民族情感来有效催眠自己,要认真相信那批十八世纪已成朽骨的建国者立宪者不同于你我凡人,他们比较接近是神,或至少听觉异常能像某种生物听见天上传来特殊低频或高频的启示声音,但这样如柏拉图所操弄的“必要谎言”“必要神话”是功利性的致用性的,是包覆宪法的外头一层神圣护膜,无助(甚或有碍)于我们对宪法内容的认识和思考。
要守财奴般让老古董老家电时时堪用如新,无可避免的,一定得有维修人员时时侍候在侧不可,这就是杰克逊大法官一九五四年写的:“最高法院本身地位的真实力量,是因为在宪法约束之下,政府不能一日没有最高法院的情势而产生的。如果没有一个永久性的机构,专门诠释这部一百五十年前所写的宪法里一切制定的条文,来适应现代的需要,那么这本老古董,也就没有什么存在的价值了……”——这段讲得很对也很白的话,当然是事后说的,里头有一个事过境迁已不用太计较的不尽确实之处,那就是大法官不真的是作为宪法诠释的永久性机构而生,那是被逼出来的,或者说是它在这部宪法、这个依此建造并操作的国家机器慢慢老化、过时、不断发出嘎嘎不良声音时才“找出”的最重要(但仍非最经常)的一项工作,而这项工作又只随着时间愈流逝、宪法愈老古而更迫切更有增无减。
至于立宪当时已是燃眉之急的州与州、州与联邦的火药库问题,严格来说,他们只顾得了急迫那一半,无暇也无能管影响深远那一半;还有,刘易斯在本书中也指出了彼时建国者立宪者的另一迫切心理,那就是他们才刚从英国国王的统治和“迫害”挣脱出来,抵达并赢得了这个所谓的“自由之士勇者之乡”(见美国国歌歌词),如斯情境下,很难要他们把手上还没握热的权力又马上全数交出来,重新去信任一个“国王”(尽管是民选而且有任期的,托克维尔的名著《论美国的民主》书里,便用过“国王”这一词、从这一概念角度讨论过此一问题)及其统率的中央政府。其结果,如书中所引述约翰·亚当斯的话,他们创建了“全世界最复杂的政府”。
这个人类民主纪元里最复杂,但却也是最早出现(好奇怪的人类历史)的政府,可惜我们这里只能最简单、拣我们话题直接相关的来谈。大致上,它不是中央地方的上下层级结构,不是所谓的“该中央的归中央,该地方的归地方”这样从政治实务的操作面做分工意义的划分,州和联邦政府的关系基本上是平行的;而它也不是(不甘心是,还害怕是,因为有战争的威胁)松散的邦联,甚至还不是历史普遍经验意义下一般所理解的联邦,它更积极的是“一个国家”——一样用最简单的话来说,这是两个政府的国家,所有美国人民系同时处于“州和国家两种宗主权的约束之下”,或用福兰克佛特大法官那番自我感觉良好的话来说是:“我们为确保联邦制度所感受的一切不便和窘迫事情,都是我们为这种制度所付的代价,因为我们要我们的人民受两个政府的约束,同时也接受两个政府的服务和保护。”