那些缺乏说一不二强权,因而走上第二条道路的司法者,总是倾向于避免在法律规则的阐明、事实认定、证据效力、责任归属等实体性问题上表达自己的意见,以消除众人(特别是那些有潜力挑战其权威的贵族)对其专断和偏私的疑虑,因而不得不努力将重点转向程序性问题,希望恰当设计的程序自己在实体性问题上得出结论。
程序设计的巅峰之作是陪审团,陪审团制度的有效性基于这样几个假定:首先,心智健全的普通人通常都很清楚法律究竟规定了什么,即何种行为是不正当的,哪些事不许做或必须做,权利边界按何种原则划定;至少对于规范日常生活的法律,这是显而易见的,如果普通人无法凭借基本的正义感和生活常识,以及随成长过程而了解的习俗,从诸如黄金法则之类的一般原则,即可推断何为正当,法律怎么可能被遵守呢?难道一举一动之前都要先翻阅法律全书不成?
其次,随机抽取的一组人能够代表社会的一般常识、正义感和判断力,因而一个主张或裁决若要服众,就应该能够说服陪审团,反之,若能说服陪审团,也就有很大的机会能够服众;第三,陪审员的偏见将被人数中和,而信息缺乏和理性能力不足则可以由对抗性的质证程序所弥补,因为当事双方都有足够的动机争相为他们提供信息、援引先例、讲解专业知识、分析各种替代解释,并且为每个陈述提出可能的质疑。
实际上,对抗性庭审强迫陪审团进行批判性思考,其强度比科学社区的论文发表机制所施加的高得多,科学期刊的编辑和匿名评审者毕竟不会拧住论文作者的耳朵让他仔细倾听对立观点和它们的支持论据,以及他人对其观点的逐条质疑和反驳;相反,纠问式庭审则是沿着法官个人的思路一步步榨取信息,除了法官自己的反思和顿悟之外,没有系统性手段来纠正其偏见和先入为主的直觉。
由代表一般正义感和常识理性的陪审团、对抗性庭审、交叉质证、维持法庭秩序并执行庭审规则的法官所组成的普通法司法程序,是人类自文字起源以来最伟大的发明,它就像一部脱离了司法者权威和意志而自主运行的正义机器,不仅(在短期)能在一个个特定案件中输出比所有曾经出现过的其他司法程序更公正也更能服众的裁决,而且(在长期)能不断创造出新的法律规则。
这部机器完美结合了法律所需要的保守性和灵活性,一方面,因为陪审团由没有法律专业背景和社会政治背景的普通人组成,对各种旨在以激烈方式改变社会的乌托邦理想和革命热情有着更好的免疫力,他们对法律的理解来自自身基本的道德感,从生活经验中得到的常识和成长过程中了解的习俗,而这些东西有着天然的保守性。
相比之下,专业法律人(律师、法官、法学教授)——特别是其中的司法能动主义(judicialactivism)者——中,有许多最初就是抱着推动社会变革的理想而投身这一事业的,而那些绕开司法系统而改变法律的途径——比如立法机构、专制君主的朝堂、革命、全民公决——则对革命家和社会活动家更具吸引力。
理论家常喜欢从少数简单明了的概念定义和抽象原则出发,演绎推导出一个漂亮宏大的规则体系,革命者和活动家也往往被脱离现实的单一抽象理念所驱动,其中很多都是无须为挣钱过日子发愁的富家子弟,因而较少受常识和传统的羁绊。从这一点上看,由普通人组成的陪审团恰好是阻止或延缓革命的刹车片。
另一方面,也因为陪审团没有专业背景,而且无须为其裁决做出任何解释,因而较少受行业积习和成文条规的约束,更不会染上考据癖,成为文本迷。专业法律人之所以容易陷入僵化教条,是因为他们在这些教条上投入了太多热情和血汗,积累了太多特化资产,他们的声誉、成就感和职业前途,皆被绑在了故纸堆上,因而必须努力维护它,而陪审团则没有这样的包袱。
这并不是说法律界的专业知识和陈规积习不重要或没价值,相反,传统的延续性和规则的稳定性是法律的核心要义,而是说,传统不应被僵化为拒绝任何反思的教条。实际上,除了陪审团自动拥有的对传统的常识理解之外,更古老悠远的传统,对传统更专业更深刻的理解,对先例的援引和分析,都有充分的机会在庭审辩论和法官指示中得到表达。同时,由于庭审程序完全在法官控制之下,因而比实体规则更具保守性(实际上,程序法可以视为专业法律人之间形成的一种行业习俗)。
重要的是,习俗和惯例的每一次具体适用,都将重新经受陪审团基于常识理性的批判性审视,随文化与社会结构变迁而涌出的新观念、新习俗的涓涓细流,将由陪审团和辩论者,经由一次次分散发生的、具体而微的庭审,持续而缓慢地注入法律系统之中,从而让传统始终处于鲜活状态,而只有活的传统才能被保守。
程序上的极度保守和实体性问题上的灵活性,两者的绝妙组合,让这部司法机器对不同的文化和习俗有着极好的适应性,包括纵向的,对习俗随时间推移而演变的适应,以及横向的,对不同社会间习俗差异的适应。
这一点对照成文法的产生机制就看得更清楚,即便我们假定立法者是一个十分开明的政府,有着完善的代议制度,每次立法都经过漫长的听证和专家论证,利益相关者也有充分机会表达意见,但无论如何,最终只能有一套单一规则,一旦生效就整齐划一的通行全境,每一部成文法的生效对利益相关者都是一次大地震,而假如实施的效果无法接受,也只能通过另一次大地震来纠正。
相比之下,普通法的改变则是零星分散、缓慢且异步的,单次裁决中出现的新规则是否得以广泛而持久的确立,将取决于所有参与方的后续反应;如果它明显荒唐,就会被上诉法院推翻;如果事后表现出很坏的效果,就不会在其他案件的庭审中被援引为先例,也不会被法学教授在课堂上讲解,被写进教科书;如果一位法官总是做出此类裁决,他就会在同行中声誉扫地,上诉法院推翻其裁决时也更少顾虑……零星、分散、渐进的演化方式,使得普通法的实体部分仍有着无中心法律系统的自发性,尽管其司法程序由中心化的国家权力所支持。
普通法系统的这一性质,解耦了司法程序与实体规则之间的关系,因而也解耦了它和特定社会文化特性之间的关系,让它能够从起源地出发,不断向新领地扩展,将当地社会规范纳入其中。当英国殖民者向外拓展,所到之处都建立起普通法司法程序,特别是陪审制度和对抗性庭审,同时又从当地习俗、惯例和既有法律中吸收实体性规则。
比如在魁北克和路易斯安那易手之后,虽然司法程序换成了英国的,但大陆民法的实体部分很大程度上得到了保留;在香港,《大清律例》中的许多规则被普通法程序所采纳,甚至在清王朝灭亡后的六十年中仍在被援引和适用,考虑到清帝国法治程度之低,香港或许是这些规则得到最严肃对待和最忠实执行的地方。