财产是一种可出租和可让渡(或曰转让)的权利。我在前面的文章里说过,权利(就其原初形态而言,其衍生形态更多样,后面会细说)是一种带开关的禁律(或义务):别人非经你同意不得做(或必须做)某些事;出租的意思是,你暂时对某人有条件地打开这个开关,而转让的意思则是,这个开关从你手里转到了另一个人手里。
对财产的这个定义有点奇怪,实际上没有什么权利是不可出租的,因为权利区别于禁律(或义务,后文不再一一注明)的要点即在于其主人掌握着开关,开关若被焊死,它就退化成了禁律;有些名为权利的规则其实就是禁律,之所以被称为权利,是因为历史上它们曾经是可出租的。
比如人身权,意思是非经你同意别人不得打你杀你,可是当今各国法律都禁止杀死无辜者,无论被杀者是否同意。即便安乐死合法的地方,也都附加了严格的医学条件,所以开关其实掌握在医生或医院伦理委员会手里。
人身权之所以会退化为禁律,是因为它十分特殊,人身安全的保护常需要使用暴力进行自我防卫或互助防卫,而且防卫措施往往非常急迫,试想你在街上看到某甲在单方面殴打某乙,或持枪追杀某乙,你很想协助防卫,可你怎么知道乙有没有同意甲这么做呢?等你弄清原委,乙可能已被打死了,你若想干预,安全有效的办法或许是一棍子将甲放倒,但这就可能重伤了一位无辜者。
因为人们普遍相信,极少有人甘愿将生命交给他人处置,允许这种罕见交易所带来的好处,远远不及因其干扰削弱互助防卫而带来的损失,所以他们宁愿支持那种将人身保护作为禁律而非权利的社会规范,这就解释了为何在那些原委容易辨明、明显不需要协助防卫的特殊场合,他们又愿意将人身保护变回权利,比如拳击赛场,还有决斗场(当然,决斗在近代被禁止了,不过那是出于另一种与本文主题无关的理由)。
再来看可让渡性。原则上,没有什么权利是不可让渡的,问题在于成本。权利的维护涉及许多代价不菲的活动:随时警惕侵犯意图,在侵犯苗头出现时及时反击和制止,为权利边界做广告以便让可能的侵犯者知晓,使之成为所在社区众所周知的事实,以便在可能的纠纷中得到支持,利用一切机会展示你维护它的决心和能力……
妨碍权利让渡的关键因素是,同一项权利由不同人拥有时,维护成本很不一样,对于某些类型的权利,这一差异可以大到只有当它由那个与该项权利有着特殊关系的人拥有时,才是成本上可行的,才值得由习俗、习惯法、互助防卫,以及治安与司法系统(这些也全都是有成本的)去支持它,于是,它就被视为一种不可让渡的权利。
比如人身权,某甲的人身权若由甲自己拥有,首先就免除了标定权利边界的广告成本和宣示意愿与决心的成本,因为大家都相信,一个人保全自己生命与健康的意愿是理所当然的;其次也大幅降低了警戒与护卫成本,因为对于侵犯某甲人身的行动、意图和预兆,甲自己通常有着最佳的观察条件和最高的敏锐度,也最懂得如何实施护卫。所以,人身权普遍被认为是自我所有且不可让渡的。
但并非没有例外,监护权便是一种让渡后的人身权(但监护让渡并不限于人身权),监护权之所以得到认可,是因为人们普遍相信,儿童(特别是幼儿)、心智不健全者或暂时丧失行动能力者,在维护自己人身权上丧失了常人所具有的优势(即以最低成本取得最佳维护效果),而法定监护人是其余人中最具优势者。
除了某项权利与特定个人之间的天然关系之外,权利维护成本的人际差异也可能源自维护优势的特化,因为维护权利所需要的知识、经验、技能和社会资本,都是高度本地化的,只能在与某项权利相关的社会背景中获得。因而,长期持有某项权利的人,将在这方面积累起显著的资源优势,这些优势通常无法随权利而一起转交给他人。这样,受让者不得不承担额外开支来维护权利,当开支高到足以抵消受让这项权利带给他的好处时,让渡便不会发生。
典型的例子是不动产,土地权的维护高度依赖于本地经验和社会资本,在高强度的司法保护创造出一个土地流通市场之前,它近乎不可让渡(除了继承);为有效捍卫土地权利,主人需要了解可能的侵犯将在何时何地由何人以何种方式做出:重要的水源来自何方?上游的谁可能在哪个季节把水引走?何处修围堤会把洪水引向我这边?哪家的牲畜可能践踏我家田地?有哪些污染来源需要警惕?为防范侵扰,我该养狗还是筑篱笆?有人来收保护费时该不该交?交多少合适?当侵犯发生或即将发生时该如何与对方交涉?何种举措是适度的?交涉未果时该向谁求助?——所有这些知识都来自特定环境中的长期居住和社会互动历史,因而难以转交。
更难转移的是社会资本。土地权维护需要良好的邻里关系,充满敌意的四邻会让维护成本高得无法负担,当侵犯和纠纷发生时,财产权得到认可,维护行动得到援助的可能性,皆有赖于个人在社区中的人脉与声望,他以往成功捍卫自身权利的历史,以及他帮助他人捍卫权利的历史,这些资源只能在现场的、亲身的互动过程中建立,而且在聚族而居的传统社会,它们与家族和姻亲关系交织在一起,因而无法转交。
不动产的这一特性,也解释了为何历史上屡屡出现地产权的骨皮分离现象,每当一项土地承租关系长期持续,就往往转变成永佃权,即,只要承租人按期交租,土地原有主人不得解除租约;此时,原主人其实已经丧失了土地所有权,因为这项权利中的那个开关已经转到了承租人手里,后者取得了事实上的所有权(田皮),而名义上的所有权(田骨)其实是一种以该土地作抵押的定息债权。
不动产的名义所有权与实际所有权的分离(用法律术语说,是所有权与占有权的分离,后者也是一种财产权,但按我的定义,前者不是真正的所有权)普遍存在于各种法律体系中。这表明,人们总是倾向于将对不动产的实质性权利认定给其长期实际占有者,因为他们具有维护此类权利的最佳条件。
更进一步看,这一倾向揭示了财产权发展进程中两股力量的拮抗:一方面,存在着出租和转让财产的强烈需求,因为将财产转移到更有效率的配置中可让交易双方获益;但另一方面,权利维护成本的差异使得转让很难发生,因而资源转移最初只能以租赁方式进行,但随着承租关系不断持续,承租人逐渐获得维护成本上的优势,而原所有人逐渐丧失优势,于是出现骨皮分离。