从日耳曼习惯法的许多规则中,都可窥见避免血仇的用意,比如,偿命金(weregild),就是用金钱补偿换取对受害者负有复仇义务者放弃复仇;逐于法外(outlawry)则是宣布肇事者不受保护,这就免除了所有人对他负有的复仇义务;还有司法决斗,让纠纷双方通过决斗了断恩怨,这样无论结果如何都不会触发复仇。
司法决斗的用意尤为明显,赞同这一程序的人们既不关心谁对谁错,也不在乎最终结果是什么,他们唯一关切的是,务必将冲突关进笼子,切断其复仇链条,以免将大家都牵扯进去,令社区失去安宁;在一个司法系统极为简陋——简陋到连权威裁决者都没有——的社会,这不失为一种了断纠纷的可行办法,实际上,掷骰子也能起到类似效果。
不过,掷骰子式的裁决虽可了断既已存在的纠纷,却不能为避免未来的纠纷提供适当激励,它没有让最初破坏规则挑起冲突者负担与之相称的成本,如果施害者在决斗中赢了,他就逃脱了惩罚,反倒让被害者负担了成本;一个能够有效抑制冲突的司法系统,需要在辨明真相与是非,强制执行规范上做得更好。
辨明真相最明显的依据是物证和人证,但许多案件中没有充足的证人证物,甚至完全缺失,此时一种传统的替代是被告的誓言。今天的人们大概很难相信仅凭被告誓言即可洗刷罪名,但在熟人社会,誓言的效力其实很强,因为诚实声誉极有价值,甚至性命攸关,假如你在大庭广众之下赌咒发誓后所作陈述事后被怀疑是谎言,或当时就显得不可信,你的声誉就会严重受损,你的承诺不再可靠,互保伙伴可能弃你而去,这会让你立即陷入孤立无援的险恶处境之中。
在有些程序法中,对誓言的公开挑战会触发决斗(这是司法决斗的第二项功能,第一项是前面说到的由诉讼双方通过决斗直接得出审判结果),所以提出质疑者需要做好决斗的准备,这也从另一个角度说明了誓言的严肃性。
有时被告本人的誓言被认为分量不够,这可能是因为对立证据较强,不足以被它压倒,或者被告地位太低,因而声誉不值钱,或者涉案利害过于重大(因为证据分量必须与所涉利害相称,你不会为一只鸡赌上名誉,但很可能为争夺继承权而这么做),此时,被告可以找一批(比如12位)声誉良好的邻人共同宣誓为其誓言之可信度作保,这一程序被称为共誓涤罪(compurgation)。
有时当案情不适合由他人担保,比如结婚十年未孕的妻子指控丈夫性无能(这种事情外人没法了解),或者施巫指控,此类指控本身包含了被告不可信的假设,或者既有证据对被告非常不利(但不足以定罪),此时案件可能被诉诸神裁,比如手握烧红的热铁跨出三步,三天后看伤口是否溃烂;神裁相当于一种概率不对称的掷骰子裁决:如果你竟然掷出了双幺,那就还你清白吧。
像这样的习惯法系统有一个妙处,它不需要一个中央权威充当最终裁决者,规则是沿袭已久因而众所周知的,裁判结果则随司法程序的推进而自动产生,尽管也需要一个机构来召集众人安排程序,但没人指望它做出裁决,因而也无须担心它偏袒任何一方,甚至裁决结果也不必由司法机构执行,比如逐于法外之后,被告便任凭原告方处置,其他人只是不再卷入而已。
无中心的司法很适合为相互对等的集团处理纠纷和平息冲突,在维持和平的同时,不必放弃各自的自主地位;当和平的种种好处——避免血仇循环带来的无谓损耗,减轻不安全感所带来的成本,更多的合作与贸易机会,专心对付余下的敌人——显现出来,便会吸引其他集团加入,特别是血缘相近、文化同源的群体,从而为社会大型化创造条件。
司法在大型社会中的持续存在,创造了一种全新的道德感。在此之前,正当性仅存在于特定关系之中,友谊、忠诚、义气、感恩、慈爱、孝顺……都是规范特定关系的伦理,只作用于亲友与熟人之间;至于对待陌生人,根本不存在正当与否的问题,伴随法律而出现的,是一种一般化的正当性、一种普遍正义观念。
这些观念连同司法系统,缔造了一个道德共同体,在其中,报复和血仇作为救济手段逐渐退居次要地位,只被允许指向共同体之外;虽然还谈不上近代意义上的普遍司法保障,但安全感已不再仅限于熟人之间,当人们借助口音、文身、服饰、礼仪等线索确认对方为共同体伙伴时,普遍正义便是预期对方行为和约束自身行为的默认准则,以往被恐惧锁闭的交往流通之门由此打开了。
不过,由习惯法所缔造的道德共同体规模有限,超不出部落或部落联盟的范围,更大的共同体由另一种机制所创造,它根源于人类为寻求安全而结成的非对等关系:庇护与效忠;不同于对等的互保同盟,它让强势人物(或组织)获得了支配他人行动乃至群体公共事务的权力,这一权力的滚动、递归、扩张最终产生了国家,并接管了司法系统。
当群体中一些个体拥有显著的武力优势时,他可能会为弱小者提供安全庇护,以换取他们的服从、纳贡或效劳,和凭借武力直接侵夺相比,这么做往往(特别是在长期)更有利,因为纳贡收入比侵夺更持久稳定,获取成本更低,而受庇护者有了安全保障之后,净产出也更高;更重要的是,受庇护者的效忠增强了他原有的武力优势,让他可以赢取或换取更多利益,并吸引更多投靠者。
随着社会中多数人都投靠某位强人,余下人的处境就变得极为不利,孤立无援的地位令其成为理想攻击对象,于是他们也被迫投靠某人,最终社会分化成各自依附于一位强人的若干集团。
为有效提供庇护,维持依附者的持续纳贡能力,并且避免自己在履行庇护责任时陷入两难,庇护者必须抑制依附者之间的冲突,为此他需要提供一种解决纠纷的机制,并向依附者施加一套行为规范;但仅有内部规范还不够,他还需要约束依附者对外人的行动,否则他们很可能仰仗其庇护而肆意攻击外人,这样庇护成本就会失控,甚至惹来他难以承受的风险。
庇护者谋求自身利益的努力事实上为社会提供了抑制冲突(治安)和解决纠纷(司法)这两种公共品,他从和平与秩序中得到的好处解决了公共品的激励问题,而且他有着足够动机去改善这些公共品质量,同时不过度压榨依附者,因为相邻庇护者之间存在竞争,如果治安和司法服务质量太差,或索求过多,依附者就会转而投靠其他强人。
庇护者之间的竞争还会导致另一种结果,假如一位强人的武力优势与其组织管理能力不对称,即,他能在一个很大区域内打败任何对手,吞并其领地,接管其依附者,但同时他的管理能力却不足以在这么大的区域内维持秩序和履行司法职能,过多的依附者反而成为负担,此时他可能选择另一种安排:与其势力范围内的其他庇护者建立二级庇护效忠关系,后者保留其领地内的原有地位和关系;这一安排可以递归进行,从而建立多级庇护关系,于是,一个封建系统便产生了。
封建系统不仅能在广阔领地内建立秩序,将数百万人置于共同规范之下,而且会让规范的内容和程序稳定下来,因为处于多层关系中间层次上的那些既是领主也是附庸的人,也拥有相当的武力,若联合起来足以对抗上层领主,令其不能予取予夺、任意改变规则或凭个人意志任意裁断纠纷,各方在庇护效忠关系中的权利与责任被明确和固定下来,成为封建契约。
无论何种起源,法律制度一旦牢固确立并展现出其效能,就会沿着其内在逻辑向更多领域扩展,最初的程序可能只是用于了断世仇、维持和平,但为了预防冲突,为遵守规则提供适当激励,又引入了举证、宣誓、助誓、质证、辩论等程序;继而,为了消除引发重大纠纷的各种诱因,司法又开始介入财产、婚姻、合同等次要纠纷,因为财产争议可能引发兄弟或邻居间凶杀,无理的休妻或虐待可能引发联姻双方家族的世仇,合同纠纷同样如此。这样,法律规则体系便顺着引发纠纷的因果链不断扩展,直至覆盖社会关系的所有方面。
一个日益丰满、成熟、全面覆盖的司法系统,使得绝大部分纠纷有了解决希望而不再激化为暴力冲突,如此带来的普遍安全感改变了交往伦理,暴力侵犯逐渐被视为反社会行为,复仇冲动不再被频频激活,血仇循环作为古老传统的遗迹只存在于共同体边缘地带和偏僻山区,而身处共同体腹地的人们甚至不再需要警惕辨别每个陌生人是不是自己的共同体伙伴,这已是默认条件,以往由一连串庇护关系所搭建的、沟通各地方群体的脆弱浮桥,已逐渐固化为法律之光照耀下的通衢大道。